原标题：当私募基金遇到非法集资 ——监管新规下“非法性”理解辨析 来源：兰台律师事务所 作者：李玉朋
作者：金融团队金融监管组
2021年1月26日，国务院公布《防范和处置非法集资条例》（以下简称“《条例》”），此前2020年12月30日，证监会公布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“《私募规定》”）。
《条例》对于非法集资作出了明确的定义，《私募规定》则对私募基金各类违法违规行为进行了规定。兰台金融团队律师试结合《条例》及《私募规定》，对于违法违规私募基金是否涉及非法集资“非法性”认定问题进行分析。
一、非法集资“非法性”要件分析
（一）既往司法实践中的“非法性”构成
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，以下简称“《2010年司法解释》”）第一条规定，构成非法吸收公众存款罪，应同时具备四个条件（以下简称“四性”），即非法性、公开性、利诱性和社会性。[1]其中，“非法性”是指“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”；具体而言，“未经有关部门依法批准”属于形式认定，“借用合法经营的形式吸收资金”则属于实质认定。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发<关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见>》（高检会〔2019〕2号，以下简称“《2019年意见》”）第一条[2]对“非法性”的认定依据作出进一步明确，即认定“非法性”应以国家金融管理法律法规作为依据，同时还包括行政主管部门依据法律法规制定的部门规章、规定、办法、实施细则等规范性文件。以上为司法机关关于“非法性”的认定标准。
（二）基于《条例》非法集资定义“非法性”要件分析
《条例》第二条第一款规定：“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”根据本条规定，《条例》规定的“非法性”包括“未经国务院金融管理部门依法许可”和“违反国家金融管理规定”两种情况。但是，鉴于《条例》未就“非法集资”的构成要件进行详细说明，笔者试结合相关司法解释做进一步分析：
1．关于“未经国务院金融管理部门依法许可”
未经依法许可是从形式上判断“非法性”的标准，这与《2010年司法解释》中形式认定标准一脉相承。吸收公众存款本身不具有非法性，其非法性来自于国家对于吸收公众存款行为的严格限制，如《商业银行法》第二条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”第十一条第二款规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”同时，依法许可的主体应为国务院金融管理部门，其他部门的许可并不能作为吸收公众存款行为的合法性依据。
2、关于“违反国家金融管理规定”
“违反国家金融管理规定”与上述《2019年意见》对“非法性”认定中以“国家金融管理法律法规作为依据”相一致。因此，对《条例》所述“国家金融管理规定”，亦应与《2019年意见》作相同的理解，故既包括国家金融管理法律法规，也包括行政主管部门依据法律法规制定的部门规章、规定、办法、实施细则等规范性文件。
二、违法违规私募基金涉及非法集资的“非法性”认定要件分析
（一）合法私募基金的“合法性”必备要件
根据《证券投资基金法》第八十九条、第九十四条，《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《私募办法》”）第七条、第八条及《私募规定》第二条、第六条规定，担任私募基金管理人应当向基金业协会申请管理人登记，私募基金募集完毕应向基金业协会办理备案手续。虽然法律法规及监管规定并未就管理人资格和私募基金的募集设置事前的审批程序。但是，由于登记备案属于法律法规及监管规定的强制性要求，且登记备案程序也构成了对私募基金业务开展的实际限制。因此，从立法本意及私募基金登记备案实际出发，登记备案是私募基金设立所必经的程序，事实上构成了私募基金设立的 “门槛”，该程序虽然名为登记备案，但实际具有“许可”的属性，并构成了私募基金“合法性”的必备要件。
（二）违法违规私募基金是否涉及非法集资“非法性”分析
1、私募基金“登记备案”是否涉及“非法性”的认定
如上所述，私募基金完成管理人登记和产品备案是其合法性必备要件，《私募规定》则对《证券投资基金法》《私募办法》中关于管理人登记和产品备案的要求进行了进一步细化和强调。
（1）未作登记未备案。《私募规定》第二条第二款规定：“私募基金管理人在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务活动前，应当按照规定在基金业协会完成登记。”第六条第三款规定：“私募基金募集完毕，私募基金管理人应当按照规定到基金业协会履行备案手续。私募基金管理人不得管理未备案的私募基金。”私募基金募集机构应事先进行管理人登记，取得基金管理人资格，并在基金募集完毕后进行基金备案。登记备案是私募基金合法的必备要件，也是判断其是否具有“非法性”最直观的特征。若私募基金未作登记备案，即使符合其他监管要求，亦具有“非法性”。
（2）已登记未备案。实践中，已取得私募基金管理人资格的机构，为规避监管或其他目的，在基金募集完毕后不进行备案，也具有“非法性”。如在（2019）京0105刑初1404号[3]、（2020）津01刑终58号[4]案件中，法院认为基金管理人虽具备从事私募基金的资格，但以私募基金之名募集资金，募集完毕不进行备案，符合“非法性”。
（3）违法取得登记备案。私募基金管理人登记需要经过基金业协会审核，部分私募基金管理人利用伪造或不符合要求的材料申请登记，取得私募基金管理人资格，并开展私募基金业务的，其募资行为亦具有非法性。在（2019）黑01刑终857号[5]案件中，管理人通过非法手段获取私募基金管理人资格，且募集完毕未进行产品备案，具有“非法性”。
2、私募基金违反国家金融管理规定是否涉及非法集资“非法性”的认定
根据前述分析，“登记备案”是私募基金具备“合法性”的必备要件，故未登记备案、登记未备案或违法取得登记备案情形下，私募基金均具有“非法性”。但是，登记备案尚无法构成私募基金“合法性”的充分要件，即便完成登记备案手续，打着私募基金旗号进行非法集资，依然属于违反国家金融管理规定的情形，具有“非法性”。
（1）以套取私募基金财产为目的的自融行为。《私募规定》第九条规定，私募基金管理人及其从业人员不得“以套取私募基金财产为目的，使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等自融行为”。私募基金作为资金融通手段，应当具有募集资金的真实内容或投资标的。管理人仅借用私募基金的外在形式，虚构投资项目，或者为不按照基金合同约定投资特定项目，符合“非法性”特征。如（2019）京刑终71号[6]案件，案涉私募基金虽然已备案，但募集资金未投资约定项目，而是用于归还投资人本息、偿还欠款等，被认定为符合“非法性”特征。
（2）违规开展“资金池业务”。《私募规定》第九条规定，私募基金管理人及其从业人员不得“开展或者参与具有滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价等特征的资金池业务”。滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价均是资金池业务的外在表现，私募基金从事资金池业务，可能因流动性风险造成兑付危机或借新还旧等风险，故为监管规定所禁止。在（2017）粤0106刑初539号[7]案件中，行为人以私募基金开展资金池业务，从而被认定为构成非法吸收公众存款。
3、私募基金违反自律规则是否涉及非法集资“非法性”认定
基金业协会作为《证券投资基金法》规定的行业自律组织，其根据工作需要制定了一批自律规则，如《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》《私募投资基金备案须知》等，私募基金运作过程中，需遵守该等自律规则。但是，由于“国家金融管理规定”限于国家金融管理法律法规及行政主管部门依据法律法规制定的部门规章、规定、办法、实施细则等规范性文件，基金业协会制定的自律规则并不能作为认定私募基金是否具有“非法性”的依据。
三、“违规私募基金”是否必然涉及“非法集资”
除前述分析中私募基金未登记或未备案而具有“非法性”的情形，对于已登记备案私募基金违反国家金融管理规定而认定其具有“非法性”时，需对私募基金的一般违规行为与非法集资的“非法性”进行区分。兰台金融团队律师认为，区分违规私募基金与非法集资，应根据私募基金是否具有发行私募基金的真实目的判断，具体而言，可以根据私募基金是否具有真实的投资标的、是否突破合格投资者等因素综合判断。对于已完成登记备案手续，具有真实投资标的且履行投资者适当性义务的私募基金，若仅违反监管规定的其他要求，则不宜轻易认定为私募基金构成非法集资。
四、风险防范建议
基于《条例》树立的“打早打小”原则，即使私募基金仅具有上述构成“非法性”部分特征的行为或者一般违规情形，亦不能排除被列入非法集资风险处置范围。因此，对于私募基金而言，应进一步提升自身合法合规运营水平，避免落入非法集资风险处置范畴。
登记备案方面，私募基金管理人应遵照按照监管要求，在私募基金募集之前完成管理人登记程序，取得私募基金管理人资格，并在基金募集完毕后及时办理私募基金产品登记手续。
产品宣传方面，私募基金管理人及宣传机构应当严格按照监管规定要求开展宣传和产品推介，避免踩踏公开宣传和承诺收益等监管红线。
资金募集方面，私募基金管理人及销售机构应严格落实投资者适当性义务，穿透核查最终投资者是否为合格投资者，防止投资者以合伙企业、契约等形式拼凑资金，突破合格投资者限制。
[1]最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
[2]最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）第一条规定：“关于非法集资的“非法性”认定依据问题。人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”
[3]石巧云等非法吸收公众存款一审刑事判决书【（2019）京0105刑初1404号】：行为人在未按规定完成备案、资金托管账户尚未建立，采用私募基金的形式进行融资，但实质上不符合私募基金所要求的规范要求，亦未遵循非公开性、非利诱性以及合格投资人制度，因此仅是以私募之名行非法吸资之实，符合“非法性。”
[4]康汉投资管理（北京）有限公司、郭钧非法吸收公众存款二审刑事裁定书【（2020）津01刑终58号】：从基金登记备案的角度，虽然康辉汉镒（北京）投资管理有限公司向基金业协会申请了登记，具备从事私募基金的资格，但涉案基金均在基金募集完毕后，未办理基金备案手续。
[5]张丽艳、曹桂艳非法吸收公众存款二审刑事裁定书【（2019）黑01刑终857号】：案涉基金未进行相关的备案登记，且北京天和融汇投资基金管理有限公司使用非法手段取得私募基金管理人登记，故其募集私募基金的行为具有非法性。
[6]傅辉集资诈骗一审刑事判决书【（2019）京刑终71号】：丹顶鹤1号基金项目系王某2通过有基金发行资质的北京汇海成资产管理有限公司发行，北京汇海成资产管理有限公司对该基金在中国证券投资基金业协会进行了申请登记备案，但根据在案的资金募集通知函，该基金的募集期为2016年8月12日至2016年9月11日，因在该期限内未募集到规定的5000万元，故该基金未实际发行。傅辉明知上述募集期限，仍于2016年8月开始以该基金项目的名义与投资人签订协议并一直持续到2016年底。从资金去向上看，傅辉将上述款项均用于归还投资人本息、偿还欠款等。
[7]陈某兴非法吸收公众存款一审刑事判决书【 （2017）粤0106刑初539号】：被告人及同案人苏某等人以涉案深圳国叶公司、深圳中海公司的名义发行基金，实际上通过相互介绍宣传等途径向社会不特定对象公开宣传投资项目，或明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任，承诺在一定期限内以货币等方式还本付息，给予回报，并将客户的投资款汇集至公司及苏某、黎某名下账户内等，从而进行投资操作，实际上形成了一个“资金池”，属于非法吸纳公众存款的行为。
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