作者：赛尼尔法务智库 史志伟
关键词：高管法律风险、企业合规体系
近几天一场寒潮席卷全国，气象台持续发布寒潮预警，局地降温甚至16℃以上，大家痛感凛冬已至。而在企业领域，另一场“强监管潮”也正应势而成，诸如新《证券法》今年3月1日正式实施，《刑法修正案（十一）》12月26日获审议通过，以及近期相关部门祭出“平台经济反垄断”利器等，企业及企业高管面临的法律风险骤然提高。
本文从指数大数据分析揭示风险趋势、从政策法规出台背景梳理趋势发展，我们认为这场风暴未来几年必将风卷残云、涤荡乾坤。
1．指数大数据趋势：上市公司高管责任风险创10年新高
从中国上市公司法律风险指数大数据看，在宏观经济、监管环境、企业自身经营合规等重大内外因素影响和作用下，上市公司自身法律风险持续攀升。2019年上市公司法律风险处于历史第二高位，仅次于2009年全球金融危机时期，创10年来新高。如图1所示：
图1 2010-2019年中国上市公司法律风险趋势图
需引起上市公司、投资者、监管机构高度关注的是：影响2019年经济形势的多重因素依然在2020年、2021年发挥重要作用，无论是宏观经济形势，还是地缘政治格局都没有明确地向有利的方向发展，甚至向不利的方向发展的可能性更大。在这种情势下，2020年乃至2021年上市公司法律风险仍将攀升，并创出历史新高。
从上市公司法律风险指数大数据看，2019年上市公司高管法律风险水平创10年新高，且近四年来上市公司高管法律风险一直呈现快速上升态势。具体如图2所示：
图2 2015年-2019年上市公司高管责任风险趋势
上市公司高管责任风险的急剧上升，使得上市公司高管也成为一个有较高风险的职业，这甚至使得2019年A股市场有246名董事长离职，有391家上市公司发生董秘离职。
2．企业高管面临法律风险骤然提高已成必然
从国家宏观政策层面，政策执行力度层面，相关法律法规的陆续出台，以及整体经济不振大背景下企业着力向内挖潜节支节流看，企业高管面临的法律风险骤然提高已成必然。
第一，从宏观政策层面及政策执行力度看，强化对企业高管责任追究已成重要大趋势。
在我国宏观经济政策以稳杠杆为重要导向下，加大直接融资比例已成为必然的政策选择。在资本市场力推注册制改革，即为加大直接融资政策的最主要落地手段。但注册制的顺利实施，必须要有强监管环境，以保障资本市场上不会发生劣币驱逐良币现象，并加快资本市场劣币出清和新陈代谢，以保持市场活力，最终得以加快、加大直接融资力度。所以，新《证券法》的正式实施，以及刑法修正案（十一）》审议通过，均是通过对上市公司、上市公司高管、中介机构等利益相关方的强责任追究，以营造强监管环境，是保障直接融资比例提升的重要部署。
从政策出台动机看，对相关法律法规及政策的有效贯彻落实，也必然会得到有力的、不折不扣的执行！我们看近期上市公司此起彼伏的高管涉案信息披露，就可见一斑。例如，12月1日，上市公司麒盛科技披露，公司副总经理兼研发总监因涉嫌内幕交易被公安局刑事拘留。12月8日，*ST银河披露公司实控人因涉嫌违规接受公安机关调查、取保候审。12月13日，金力泰披露公司实控人涉嫌合同诈骗被公安机关刑事拘留。同日，广田集团披露公司董事正在配合公安机关协助调查。12月25日，恺英网络创始人因犯操纵证券市场罪，被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一千万元。12月28日，ST舍得披露公司董事长等高管因涉嫌背信损害上市公司利益罪被公安机关刑事立案调查。12月29日晚，莱绅通灵披露公司董事实控人因涉嫌职务侵占被公安机关调查。
第二，随着新《证券法》的实施，以及刑法修正案（十一）》审议通过，上市公司高管责任风险骤然加大。
其一，随着《证券法》修订与实施，上市公司高管较之前面临更多触雷的机会，17类违法行为和5种身份，都可能成为董监高担责的“路径”。如新证券法下上市公司高管可能承担法律责任的违法行为主要包括违法公开发行证券、欺诈发行、擅自改变募集资金用途、违规披露、虚假陈述、内幕交易、利用未公开信息交易、操纵市场、违规转让证券、短线交易、短线交易收益未归入、违规收购、不履行承诺、违规征集投票权、违规保存文件资料、拒绝或阻碍监管机构行使职权、编造传播虚假信息或者误导性信息等17类。
其二，上市公司高管因违规行为可能遭受的处罚大幅加重。新证券法下，行政罚款金额上限大幅提高到了1000万元。以违法所得倍数计算的罚款也从“没一罚五”提高到了“没一罚十”。违规转让证券行为设定的“没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款”的处罚在实践中震慑力也很大。特别是中国式集体诉讼制度的建立，引入“明示退出默示加入”的集团诉讼理念，对于董监高来说无异于头上悬了一把利剑。作为证券法上可能承担法律责任的一类人员，随着《证券法》修订与实施，上市公司高管面临的法律风险也随之陡然剧增。
其三，刑法修正案（十一）》审议通过，将形成“双法合一”强震慑。
修正案中对震慑A股违法行为有诸多突破。其中，修正案大幅强化了对欺诈发行、信息披露造假等犯罪的刑事打击力度。具体而言，对于欺诈发行，修正案将刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑，并将对个人的罚金由非法募集资金的1%-5%修改为“并处罚金”，取消5%的上限限制，对单位的罚金由非法募集资金的1%-5%提高至20%-1倍。对于信息披露造假，修正案将相关责任人员的刑期上限由3年提高至10年，罚金数额由2万元-20万元修改为“并处罚金”，取消20万元的上限限制。
同时，修正案强化了对控股股东、实际控制人等“关键少数”主体的责任追究，明确将控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行、信息披露造假，以及控股股东、实际控制人隐瞒相关事项导致公司披露虚假信息等行为纳入刑法规制范围。
总之，通过提高罚款，提高量刑期限等方式设立严峻刑法，将会对A股市场过去频频出现的违规行为带来极大威慑，使得相关责任人法律风险骤然加大。
第三，在整体经济不振背景下，企业向内挖潜，强化反腐、节流节支也成必然趋势。
在国内外宏观经济不振，行业竞争压力愈演愈烈情形下，公司遭遇发展压力、经济红利减少压力等，就必然会开始稳固自身，自我净化，加强内部管理，整顿廉洁风气。据今年9月，南都商业数据新闻部发布《2020上半年互联网企业反腐报告》，据不完全统计，今年上半年互联网行业18家企业发现腐败舞弊案件约60起，超过100人被开除或移送公安机关，超过10名中高层管理人员，包括百度集团副总裁、喜马拉雅市场部副总裁、滴滴某部门高级总监、美团某事业部部门总监等。
其他行业，此类事件也屡见不鲜。例如，近期万达商管副总裁兼丙晟科技总裁涉嫌贪腐，已被上海警方带走调查。万达集团高管在内部通报了此事，再次强调万达对贪污腐败的零容忍。根据公开信息，该副总裁是信息化专家，是中国竞争情报学会常务理事，北大国家信息资源北京研究基地客座研究员，北京大学管理学博士。加入万达前，曾在中欧国际工商管理学院任教、担任过上海贝尔阿尔卡特副总裁及CIO。如此不凡职业履历，却因自身行为不慎、不检，身陷囹圄，不禁让人扼腕叹息！
3．构建合规体系、提高合规意识，为企业应对高管风险必由之路
企业高管法律风险凛冬已至，这也将会成为企业发展的约束性瓶颈，企业高管尤其是公司实控人一旦遭遇刑事法律风险，轻则元气大伤，重则一蹶不振。而从此类风险动因看，既有来自外部立法、执法和司法等因素，但更多来源于是企业自身因素，比如管理不规范，不能依法合规经营、不敬畏法律、轻视法律风险等等。
对企业来讲，亟需构建企业合规管理体系，营造出不敢、不能、不愿的氛围，这样企业才能长治久安、持续健康发展。企业也应加强企业高管刑事合规风险教育，提升高管法律合规风险意识。同时，还应部署相关风险的对冲措施，如参保高管责任险，既降低企业风险，同时也是一种对高管的保护性制度安排。对企业高管来讲，亟待提高自身法律风险意识，学法知法、敬畏法律、依法履职、合规执业，才能行稳致远。
当前，学界也在探讨刑事诉讼的合规激励模式，如合规不起诉制度的探索，这样既能倒逼企业积极主动完善治理结构，健全合规体系，也能保护企业和企业家合法权益，服务保障经济持续健康发展，更是国家和企业治理体系和治理能力现代化的体现。
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