作者：兰台律师事务所 朱键龙、汪莎莎
指导律师：杨强
人总是不自由的。其中，就有法律限制或禁止下的不自由。比如，就股权投资而言，根据《公务员法》的规定，公务员就不得违反有关规定从事或者参与营利性活动。实践中，或因战略考虑，或因无奈等因素，就产生了股权代持，名义股东与隐名股东之间基于信任，以协议的外在形式建立一种股权代持关系。
我们都知道，股权代持协议如无《合同法》第五十二条规定的情形，均是有效的，隐名股东可以根据股权代持协议主张股东权益。但名义股东与隐名股东之间一旦发生矛盾，就容易产生一些与股权代持相关的纠纷。本文意在梳理股权代持相关的几个重点问题，帮助读者对股权代持多一点清楚认识。
一、代持情况下到底谁才是股东
1、股东资格的认定
根据《民法总则》和《公司法》的有关规定，出资人的姓名和名称并不是公司取得法人资格必须的明示条件，故记载于公司登记机关的股东姓名或名称并无创设股东资格的效果；公司设立登记具有创设公司法人资格的功能，但就股东资格而言，登记并非设权程序，只具有对善意第三人的证权功能，因而是宣示性登记。对于股东资格，应采用形式性和实质性相结合的办法审查后认定。
2、代持情况下名义股东与隐名股东均可享有公司股权权益
《公司法》第三十二条规定：有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
根据前述法律规定，对公司外部而言，即便股权代持相关协议中含有“现公司股权以本协议为准，与工商注册无关”以及“此协议是确认股东身份的唯一依据”等内容，公司的股权仍应当以对外公示的登记信息为准，如名义股东为已登记公示的股东，则名义股东应履行股东义务，承担股东责任。而在公司内部，法律并未明确规定未经登记的股东不具备股东资格，而是应当综合认定。
根据《公司法司法解释三》第二十四条第一款“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”的规定，只要股权代持相关协议的内容不违反法律法规的效力性强制性规定，则该等协议即是合法有效的。实际出资人亦可依据股权代持协议以隐名股东身份享有股权收益权等股东实质权益。
3、隐名股东向公司主张股权的条件
根据《公司法司法解释三》第二十二条“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定”的规定，隐名出资人向公司主张股权的，必须首先证明其有出资行为。隐名出资人应该提出证据证明其己经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定。据此，隐名股东可以依据其与名义股东之间的代持协议或者其他出资事实证明其为真正的出资人。
参考北京市高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》（试行）“有限责任公司股东资格的确认，涉及实际出资额、股权转让合同、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等。确认股东资格应综合考虑多种因素，在具体案件中对事实证据的审查认定，应当根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示，选择确认股东资格的标准”的规定，如果隐名股东在与名义股东发生争议后，能够提供证据证明其取得股东资格并享有股权的真实意思表示，则法院可确认其股东资格。
二、未经隐名股东同意，名义股东对外转让股权的效力
实践中，名义股东在与隐名股东发生矛盾等情形下，经常会出现名义股东未经隐名股东同意，私自对外转让股权的情况。那么，在该等情形下，名义股东私自签署的股权转让合同效力如何呢？
1、法律分析
《公司法司法解释三》第二十五条规定：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
《物权法》第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
综合前述法律规定，名义股东未经隐名股东同意对外转让股权，事后隐名股东亦未进行追认的，如果受让人不属于善意的第三人，则名义股东私自与受让人签署的股权转让合同无效。
2、司法案例
在郑慧俊与朱周平、袁园嫦股权转让纠纷【（2018）赣0203民初311号】一案中，法院就认为：
首先，袁园嫦作为广发公司100%股权的名义股东，仅是受朱周平、郑慧俊委托管理公司股权，并不实际享有股权，朱周平、郑慧俊与袁园嫦签订的《股权委托管理协议》也没有明确授权袁园嫦可以直接处分登记于其名下广发公司的股权，则袁园嫦对登记于其名下广发公司的股权无处分权。……最后，虽然广发公司与陈红艳、陈红玲签订《股权转让协议书补充协议二》约定广发公司100%股权和新跃广场二期约4000㎡商铺产权的总价款1800万元，与朱周平、郑慧俊、徐斌约定的转让价格相同，袁园嫦与陈红艳、陈红玲也已经办理股权变更登记手续将广发公司的股权变更登记至陈红艳、陈红玲名下，但从双方提交的证据来看，陈红艳、陈红玲仅向朱周平支付转让款300万元，陈红艳、陈红玲也没有提供证据证明其已支付全部转让对价，不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的善意取得的适用条件，则袁园嫦与陈红艳、陈红玲签订的《股权转让协议》关于转让郑慧俊所有广发公司30%股权的部分无效。
而且即便袁园嫦经朱周平同意处分朱周平所有的广发公司70%股权，但根据《中华人民共和国公司法》第七十一条“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”之规定，朱周平、郑慧俊分别为广发公司70%、30%股权的实际出资人，朱周平、袁园嫦、陈红艳、陈红玲均知晓郑慧俊隐名股东的身份，被告均没有提供证据证明朱周平、袁园嫦向陈红艳、陈红玲转让广发公司70%股权经过郑慧俊的同意，则袁园嫦与陈红艳、陈红玲签订的《股权转让协议》关于转让朱周平所有广发公司70%股权的部分也无效，故袁园嫦与陈红艳、陈红玲签订的《股权转让协议》无效。
三、国有股东作为名义股东代持股权的法律风险
实践中，一些国有企业会代其他国有企业甚至是非国有股东持有一些公司的股权，但笔者提醒代持双方需关注的法律风险是，代持关系解除后标的股权的“转回”将会颇费周折。
1、通过产权交易市场公开转让股权
因国有公司进行股东变更登记时，需向登记部门提供国有产权交易所出具的产权交易凭证。经笔者电询，北京产权交易所工作人员表示，交易所的鉴证业务范围仅限为国有产权非公开协议转让出具国有产权交易凭证，股权代持情形下，国有股东作为名义股东需通过公开挂牌处置其代持股权。
根据《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”），32号令第四条规定的国有企业对外转让股权，除第三十一条规定的可以采取非公开协议方式转让的两种情形即“（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式”之外，均需通过产权市场公开进行。
因此，国有股东作为股权代持关系中的名义股东，如欲将股权还给隐名股东，需按照32号另的规定通过产权市场公开转让，一旦进行公开转让程序，符合受让条件的意向受让方均可按照披露的竞价方式进行竞价。虽然隐名股东可持续竞价，直至以最高竞价进行受让，但产权交易按照成交金额的一定比例进行收费，如此将带来不必要的资金损失。
2、通过法院判决变更股权
按照登记部门的要求，有限责任公司进行股东变更登记时，人民法院依法判决、裁定划转股权的，可仅提交人民法院的判决书或裁定书，无须提交股东双方签署的股权转让协议或者股权交割证明和股东会决议、决定。因此，如果隐名股东不想通过交易市场竞价取回股权，也可选择通过提起股权确认之诉取得法院生效判决后，至登记部门将代持股权变更登记至隐名股东名下。
但因诉讼方式亦涉及诉讼费用的承担，且国有企业一般不会主动选择进入诉讼程序。因此，以诉讼方式完成代持股权的选择，亦需慎重。
综合前述，虽然国有企业代其他主体持有股权并不违反现行法律法规的规定，但因股权转回的复杂性等因素，笔者建议国有企业在代持股权时慎重决策。
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