作者：兰台律师事务所王培鑫
在上市公司重大资产重组交易活动中，交易对方通常会签署关于标的资产的盈利预测补偿协议。在承诺期限内，如果标的资产的盈利未达到预期的，交易对方需要根据协议的约定向上市公司承担补偿责任。盈利预测补偿作为上市公司重大资产重组常用的估值调整方式，对盈利预测补偿的研究能更好的指导我们办理上市公司重大资产重组业务，本文尝试对盈利预测补偿的法律规定及常见争议进行分析。
一、盈利预测补偿的法律规定
盈利预测补偿的相关规定主要见于《上市公司重大资产重组管理办法》《监管规则适用指引——上市类第1号》，总结起来，有关盈利预测补偿的规定如下：
（一）适用范围
上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人购买资产，采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。
也就是说在同时满足下述两种情形的情况下，必须签署相关盈利预测补偿协议：
1．交易对方为上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人；
2．标的资产采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法进行评估作价。
除前述情况外，盈利预测补偿并不是强制要求的，但上市公司重大资产重组中，为了保障上市公司利益，提高重组通过率，通常情况下交易对方与上市公司签署盈利预测补偿协议也较为常见。
（二）补偿方式
根据《监管规则适用指引——上市类第1号》的规定，交易对方为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人，应当以其获得的股份和现金进行业绩补偿。构成重组上市的，应当以拟购买资产的价格进行业绩补偿计算，且股份补偿不低于本次交易发行股份数量的90%。业绩补偿应当先以股份补偿，不足部分以现金补偿。
《监管规则适用指引——上市类第1号》同时确定了补偿的具体计算公式，感兴趣的读者可以进一步了解。此处不再赘述。
（三）补偿期限
业绩补偿期限不得少于重组实施完毕后的三年。实施完毕是指资产过户实施完毕。
（四）补偿承诺变更
上市公司重大资产重组中，重组方业绩补偿承诺是基于其与上市公司签订的业绩补偿协议作出的，该承诺是重组方案重要组成部分。因此，重组方应当严格按照业绩补偿协议履行承诺。除证监会明确的情形外，重组方不得适用《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条的规定，变更其作出的业绩补偿承诺。
（五）业绩补偿保障措施
上市公司重大资产重组中，交易对方拟就业绩承诺作出股份补偿安排的，应当确保相关股份能够切实用于履行补偿义务。如业绩承诺方拟在承诺期内质押重组中获得的、约定用于承担业绩补偿义务的股份（以下简称对价股份），重组报告书应当载明业绩承诺方保障业绩补偿实现的具体安排，包括但不限于就以下事项作出承诺：
业绩承诺方保证对价股份优先用于履行业绩补偿承诺，不通过质押股份等方式逃废补偿义务；未来质押对价股份时，将书面告知质权人根据业绩补偿协议上述股份具有潜在业绩承诺补偿义务情况，并在质押协议中就相关股份用于支付业绩补偿事项等与质权人作出明确约定。
二、盈利预测补偿常见争议
盈利预测补偿协议主要内容包括：业绩承诺的期限、承诺净利润数、补偿义务人、补偿安排等规定，其中常见主要争议如下：
（一）是否完成承诺净利润的认定
1．关于专项审计报告
盈利预测补偿协议通常会就如何确定标的公司在承诺期限完成利润情况进行约定。对此，通常发生的争议是标的公司原股东方对上市公司指定的会计师出具的审核报告不予认可。如在银江股份有限公司、李欣上市公司收购纠纷一案中 （2016）浙民初6号，以及东方精工（002611）收购北京普莱德新能源电池科技有限公司（下称“普莱德”）之业绩补偿争议中，原股东方均不认可上市公司指定的会计师就标的公司完成利润情况作出的专项审核报告。
对于前述纠纷，通常情况下，盈利预测补偿协议明确约定以上市公司指定的会计师事务所出具的相关审计/审核报告为准的，则原股东不认可的相关抗辩一般不会得到支持。如在江股份有限公司、李欣上市公司收购纠纷一案中 （2016）浙民初6号，标的公司原股东主张“审计机构由上市公司单方委托，审计报告不客观、不真实”“标的公司净利润应高于审计结果”：法院认为协议明确约定了上市公司指定审计机构且原股东未提供相反证据，因此对原股东的主张不予支持。
值得注意的是，东方精工收购普莱德之业绩补偿争议中，标的公司原股东也提出审计机构审计结果不认可的抗辩。东方精工公告显示，各方的主要分歧在于：
（1）关联交易定价不公允；
（2）产品质量保证金计提不充分；
（3）部分收入缺乏真实性和商业实质。
标的公司对审计机构就上述情况调整报表不予确认，但未提供合理解释。虽然东方精工收购普莱德的相关盈利预测补偿协议约定了由上市公司指定的具有证券业务资格的会计师事务所对标的公司出具的标准无保留意见的专项审计报告为准。但由于标的公司未在财务报表签字，会计师事务所未能出具标准无保留意见专项审计报告。虽然协议还约定了交易各方可共同协商指定四大会计师事务所符合，但最终东方精工与原股东选择采取协商的方式解决补偿争议，最终协商原股东向其补偿16.76亿元，相较于东方精工根据专项审核报告计算的26亿元而言，东方精工可以说是做出了妥协。
2．关于会计政策、会计估计
须要注意的是前述承诺完成净利润均以标的公司扣除非经常性损益后的利润数确定。这点通常不会有争议，且在盈利预测补偿协议也会明确约定。但对于标的公司适用的会计政策、会计估计，就需要稍加约定了。会计政策、会计估计的调整也会影响到利润数的确定。因此，在盈利预测补偿协议中最好明确标的公司会计政策、会计估计保持与上市公司一致，未经上市公司同意不得变更。
（二）上市公司参与标的公司经营是否减免交易对方的补偿责任
上市公司参与标的公司经营是交易对方就标的公司未能完成承诺利润通常主张的抗辩理由。表面看该等理由具有相当的合理性。实践中，该等抗辩理由是否会得到支持，一个基本的判断原则是：上市公司参与标的公司经营管理是否符合协议约定。如果上市公司参与标的公司经营管理在协议中明确约定，则通常情况下，交易对方以该理由进行抗辩难以得到法院的支持。反之，如果协议没有约定，则需要实质判断上市公司的介入对标的公司产生的影响。有关内容有兴趣的读者可以参考笔者的另一篇文章《对赌那些事——投资方介入目标公司经营对业绩对赌的影响》。
（三）补偿股票违反约定进行出质
如前所述，根据监管规定的要求，上市公司重大资产重组应当对交易业绩补偿保障采取必要措施，包括但不限于要求业绩承诺方就以下事项作出承诺：业绩承诺方保证对价股份优先用于履行业绩补偿承诺，不通过质押股份等方式逃废补偿义务；未来质押对价股份时，将书面告知质权人根据业绩补偿协议上述股份具有潜在业绩承诺补偿义务情况，并在质押协议中就相关股份用于支付业绩补偿事项等与质权人作出明确约定。
然而股票登记在业绩承诺方名下，如未要求其就本次业绩补偿承诺事项提供股票质押担保。业绩承诺方其后以其取得的对价股份进行股票质押融资的，是否履行了承诺事项包括书面告知质权人该等质押股票存在潜在补偿义务等情况，上市公司难以控制，甚至难以知悉。
如在东方精工收购普莱德项目中，业绩承诺方就存在后续将取得的对价股份进行质押融资的情况。而就交易所的问询，东方精工反馈，上市公司已发函问询相关承诺方，但未得到反馈，因此上市公司无法得知业绩承诺方是否与质权人在质押协议中就相关股份用于支付业绩补偿事项作出明确约定。
在出现业绩承诺方将股票质押融资时，是否可以主张该等质押融资违反相关监管规定无效？在银江股份有限公司、浙江浙商证券资产管理有限公司确认合同无效纠纷（2019）浙民终580号，上市公司主张业绩承诺方将对价股份用于质押融资行为无效并未得到法院支持，法院认为相关股票质押合同不存在合同法规定的合同无效的情形。
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