作者：兰台律师事务所 盖皓、冯爽歆
近年来，随着移动互联网的普及，以微信为代表的社交APP逐渐占据移动端的主要流量，具有使用频次高、粘性强、流量价值丰富等特点，为传统电商转型带来新的思路，社交电商自此开始快速发展。2018年中国社交电商行业规模达6268.5亿元，同比增长255.8%，成为网络购物市场的一匹黑马[1]。
相比于传统电商以“物”为中心的营销模式，社交电商更强调以“人”为中心，基于人际关系网络进行营销，因而逐渐发展出了会员参与、多级分销、销售提成奖励等多种营销方式，但前述模式与传销的相似性，逐渐成为了悬在社交电商头上的“达摩克利斯之剑”。本文简要分析社交电商与传销模式的异同，以及相应建议，供读者参考。
一、会员制社交电商模式简介
2017年，浙江集商优选电子商务有限公司运营的云集微店App，以“交入门费”“拉人头”和“团队计酬”的行为展开网络传销行为，被认定为网络传销，被罚没958万余元；
2019年，广州未来集市网络技术有限公司通过设立“未来集市APP”电子商务平台涉嫌从事传销行为，公司及公司关联方开设的银行账户因涉嫌传销资金沉淀账户被湖南省衡阳县人民法院裁定冻结；
2019年，广州花生日记网络科技有限公司运营的花生日记APP，因涉嫌传销（直销）违法行为，其会员层级最多达51级，累计收取佣金超过4.5亿元，被相关部门进行处罚，累计罚没7456万元。
以上社交电商涉嫌传销的案例中，社交电商采用“会员制社交电商”模式；平台运营商负责商品选取、销售；用户成为其分销商，平台向用户支付销售提成，刺激用户利用其自有社交关系进行销售[2]。会员制社交电商平台通常会设置多个层级的会员体系，用户通过发展会员，会员进行消费而获利。
以花生日记的模式为例，消费者注册成为普通会员，可以领取平台优惠券，缴纳99元升级费用，可以成为“超级会员”，获得提取销售佣金和拉新奖励权利；超级会员在引流人数、订单数量等达到一定要求后可以申请成为运营商，以运营商为核心大量发展下级会员，可以依据下属超级会员的销售金额提取佣金。通过设定“平台—运营商—超级会员—超级会员……超级会员”的层级式管理架构层层裂变。
二、会员制社交电商模式涉及传销的风险分析
（一）传销的判断标准
（1）2005年国务院颁布《禁止传销条例》，其中第二条对传销进行了界定，“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”
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此外，条例第七条列举了三种传销行为模式，分别为“拉人头”、“入门费”和“团队计酬”。
“拉人头式传销”即要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬；
“收取入门费式传销”即要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格；
“团队计酬式传销”即要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。
由前述规定可知，《禁止传销条例》中界定传销需要满足两个要件，一是形式要件，传销的外在表现形式为为拉人头、收取入门费或团队计酬中的一种或多种的结合，二是实质要件，表现为牟取非法利益的目的和扰乱经济秩序、影响社会稳定的损害后果[3]。
（2）2009年颁布的《刑法修正案七》，正式定义了“组织、领导传销活动罪”[4]，该罪名是针对组织策划传销者和介绍、诱骗、胁迫他人参加传销者，且在构成要件上要求同时具备收取入门费和拉人头的特征，构成要件相比《禁止传销条例》的规定相比更加严格。
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此外，在2013年颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用若干法律问题的意见》中，明确了“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。”
（3）2010年国家工商总局直销监督管理局发布的《关于对如何辨别传销、如何查询直销公司等网友留言的答复》（以下简称“《答复》”）中，明确了传销的两个基本组成要件：组织要件和计酬要件。
组织要件，即发展人员组成网络。参加者加入组织后会“发展下线”，下线还可以再发展下线，以此组成上下线的人际网络，形成传销的“人员链”。
计酬要件包括两种形式：一种是以参加者本人直接和间接发展的人员数量计提报酬，形成传销的“金钱链”；另一种是以参加者本人直接和间接发展的下线的销售业绩（即销售额）为依据计算和给付报酬，形成传销的“金钱链”。
但《答复》的主要目的是明确实践中传销的外在表现形式，以便群众更清晰的辨别传销活动，缺乏对主观目的的判断，所以在对传销的认定上，应按照更严格的《禁止传销条例》进行判断。
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综合以上规定，传销活动存在行政处罚和刑事犯罪两类违法后果，符合《禁止传销条例》的传销活动构成要件的，即被认定为传销活动，存在被工商行政管理部门处罚的风险，在一般违法传销活动的基础上，符合《刑法》及相关司法解释构成要件的，可能构成犯罪行为。
（二）会员制社交电商被认定为传销的风险分析
1．外在表现形式与传销存在相似性
传销通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以拉人数量或下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益。在外在表现形式上，组织要件上需要发展人员组成人员链、人员网，即纵向和横向的人际网络；计酬要件上以参加者本人直接和间接发展的下线的销售业绩为依据计算和给付报酬，形成传销的“金钱链”。
在会员制社交电商模式中，一般会设定缴纳一定的会费或完成一定的购买任务后成为会员，而成为会员后的利润来源可能来源于：
1．拉新费，通过奖励鼓励会员发展新会员进入平台；
2．销售佣金，通过分配佣金，鼓励属于同一团队的会员销售商品。前述模式，在一定程度上与“金钱链”的构成存在相似性。
2．是否具有“牟取非法利益”的主观目的
虽然会员制社交电商模式在外在表现形式上与团队计酬式传销存在一定相似性，但还应从实质上判断行为人是否具有“牟取非法利益”之目的。
所谓“牟取非法利益”，是指行为人的目的不是销售，而是借销售之名吸引消费者发展更多的下线，商品只是道具，其意图在于骗取加入成员的钱财，或者聚拢钱财实施违法行为。
传销的利润模式之所以非法，在于组织传销公司的获利并非基于正常商品销售，而是通过发展人际网络造成虚假销售，上级商家认为只要发展下级，由下级销售商品即可获得利润，整个链条无真正消费需求，而是以“击鼓传花”的形式将产品向下传递，销售链条需求远大于市场需求，会破坏正常生产经营模式，扰乱经济秩序。在北京优选千通技术有限公司、京山市市场监督管理局工商行政管理（工商）行政处罚、行政复议一案中，蒙牛产品的代理公司通过多级代理模式招募代理形成不同层级，法院在对该公司的模式是否涉及传销时，强调了“该公司不以实际销售为要件，利用对产品的独家控制地位，控制销售价格，破坏了公平竞争的市场秩序。”
而相对于传销，如果电商以真正销售商品为目的，商品并非作为击鼓传花的工具逐级向下传递，亦不是通过认购、云库存等方式在没有销售货品的时点就产生利润，该模式产生远大于市场需求的商品需求可能性较小。如电商平台主观上是希望该种模式可以以较低的传播成本吸引更多的消费者购买商品，在主观上不具有牟取非法利益的目的，则不宜轻易被认定为传销。
3．实践中存在监管部门仅通过外在表现形式判断传销行为的可能
但在实践中，主观目的的判断存在一定的困难和自由裁量尺度，各地监管机关在监管过程中，存在依赖对外在表现形式的判断进行处罚的案例。
如广东省佛山市南海区市场监管局某化妆品公司的行为认定为传销并进行处罚，该公司在其网络商城推行层级为三级的分销商返利奖励制度，获得资格的分销商（消费满298元）通过其专属二维码可以推荐他人购买商品并获得多层级返利，被认定为入门费和团队计酬式传销。
三、会员制社交电商避免传销风险的建议
（一）避免会员门槛
缴纳一定的入门费/购买特定金额的商品是“入门费式传销”的外在表现形式，因此在规则中，应避免设置消费金额标准。
（二）限制代理层级
根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，“三级”的标准适用于对传销行为是否达到犯罪，应追究刑事责任的认定。但是，尽管根据法规条款本身，“三级”并非构成要件，但在实践中代理层级一直是实际执法的重要关注点，在国家市场监管总局发布的典型案例中，均强调了“超过三级”“达到六级”等代理层级。因此，将多级代理层级转变为一级代理，可以在一定程度上减小被认定为传销的风险。
（三）强调商品销售
平台需要通过对商品合理定价避免虚高，优化宣传条款等方式强调商品销售属性，在计酬方式，主要通过销售额进行分润，而避免团队计酬，拉人入会计酬等计酬方式。
随着社交电商的发展，出现了越来越多因涉及传销而导致的处罚案例，《禁止传销条例》出台至今已十余年，其中对传销的判断标准是否应结合互联网社群关系的发展进行改变在法律界也引起了广泛的讨论，但在相关法律法规和监管规定尚未更新的时候，社交电商，尤其是会员制社交电商，在设计产品模式和运营规则时，一定要谨防涉及传销风险。
注 释
[1]《中国社交电商行业研究》艾瑞咨询。
[2] 《中国社交电商行业研究》艾瑞咨询。
[3]《借贷宝“拉人返现”推广模式的法律分析》北京大学金融法研究中心范晓。
[4]《刑法》第二百四十条之一，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
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