作者：兰台律师事务所 程阳
吸纳新人才、引进新技术是市场经营的常态，员工从原单位进入新单位，往往携带着一些技术信息和经营信息。但如果这些信息构成商业秘密，那么就可能涉及到侵犯商业秘密纠纷的产生。这其中一方面是单位对商业秘密的保护，另一方面则涉及到了聘用负有保密义务的员工的风险防范。
招聘承担保密义务的员工时，用人单位必须考虑是否有可能承担相应的责任，本文以案例引入，来说明招聘不慎，可能会导致单位承担侵犯商业秘密的连带责任。
一、由案例看侵害商业秘密纠纷责任承担
北京市知识产权法院近日审结的（2018）京73民终686号案，是一个非常典型的离职员工侵犯商业秘密的案例。其中，法院对商业秘密及侵犯商业秘密行为的认定、责成承担、双方公司的举证和抗辩等，十分具有参考价值。
A公司系国内知名高尔夫球服务经营商，拥有大量不为公众所知的经营信息，并使用这些信息获得了巨大的经济利益，保持强大的市场竞争优势。金某等五人原系A员工，分别担任公司球场部经理、大客户部经理、财务部球场对账助理、客服组长等职务，五人与A公司分别签订了《商业秘密保密合同》或《知识产权保护协议》，五人先后从A公司辞职后入职B公司。A公司以侵害商业秘密为由将B公司及金某五人诉至法院，称五人未经许可将其商业秘密披露给B公司使用，要求六被告停止侵害、消除影响、赔偿损失。
案件的争议焦点为：
一是A公司主张的商业秘密是否存在；
二是若存在A公司主张的商业秘密，B公司、金某等五人是否侵犯了A公司的商业秘密；
三是在B公司、金某等五人构成侵权的情况下，应承担的法律责任。
（一）针对商业秘密是否存在
A公司举证证明其在经营活动中积累了与多家球场、银行关于价格、合作模式、流程、相关联系人、联系方式等经营信息，显然具有至关重要的商业价值。这些信息具有秘密性，并非属领域内从业人员普遍知悉且容易获得的信息。A公司采取了相应保密措施，主要相关保密条款。因此A公司经营信息属于商业秘密。
（二）B公司、金某等五人是否侵犯了A公司的商业秘密
金某等五人曾分别代表A公司与各高尔夫球场、银行联系、并签订合同，能够接触A公司在本案中主张的商业秘密。而金某等三人在入职B公司后不久，即被派出与银行招标并签订高尔夫服务项目合作协议，且B公司此前并无类似业务。在此过程中，B公司明知金某等三人非法披露A公司与相关银行合作形成的商业秘密、并在经营中积极利用该商业秘密的主观故意意图体现得十分明显。足以认定B公司、金某等五人是否实施了侵犯A公司商业秘密的行为。
但剩余孙某、王某无证据证明二人曾代表B公司参与到银行高尔夫服务合作项目中，亦无证据证明其曾向B公司泄露商业秘密，因此法院对于A公司有关剩余二人亦侵犯其商业秘密的主张不予支持。
（三）金某等三人及B公司应对各自侵犯A公司商业秘密的行为承担相应的法律责任
法院判令金某等三人及B公司停止侵害并赔偿损失。由于A公司未能提交充分证据证明其因本案侵犯商业秘密行为对其造成的实际损失，考虑到因金某侵犯商业秘密而使B公司与广发银行的合作成为B公司2014年度主营业务收入的重要组成部分，金某赔偿其经济损失50万元，剩余两人销售额低于金某，因此酌情调整分别赔偿30万元和10万元。
同时，B公司通过披露其2014年度利润表，显示其营业收入扣除营业成本后的利润率达到17.5%。再结合A公司的利润率情况，法院认为按17.5%的利润率计算B公司的违法所得符合该行业普遍情况，并据此确定B公司应赔偿A公司经济损失704万元。四方承担连带责任。
二、单位如何保护商业秘密
通过案例中法院对侵犯商业秘密的裁判过程可见，法院对侵犯商业秘密的认定是较为细致严格的。首先是对商业秘密是否存在的认定，商业秘密应为不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息；其次是对侵犯商业秘密行为的认定，侵权方应当具有接触过商业秘密，并有利用商业秘密获取利益；最后是对侵犯商业秘密行为的责任承担，侵权方应停止侵害、消除影响、赔偿损失，赔偿责任以实际损失为准，不能证明实际损失时，参考侵权方获利数额酌情赔偿。
因此，单位为保护商业秘密，应当从各个方面有针对性的进行保护。
（一）经营过程中规范对商业秘密管理
经营信息能受到法律保护，首先要构成商业秘密。在日常经营管理中应，明确商业秘密的范围。商业秘密涵盖的范围非常广泛，可能涉及到设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等诸多技术信息和经营信息。为便于使用和保护商业秘密，应注意对哪些技术信息和经营信息属于商业秘密进行识别。尤其是客户资源、合作模式、联系方式等经营信息，具有一定模糊性，应选取其中涉及企业经营核心、带来巨大利益、具有特殊性不被公共知悉的部分进行明确保护。
同时在管理过程中，对商业秘密采取严格的保密措施。保密措施一方面保护商业秘密不被他人窃取利用，另一方面也是法院认定构成侵犯商业秘密的要件之一。应在企业规章制度中明确保密规则，防止商业秘密被泄露和窃取。其中重要的手段是与接触商业秘密的员工签订保密协议，以及在商业合作中约定保密条款。
（二）签订竞业限制协议/保密协议
竞业限制是防止离职员工向新入职单位泄露商业秘密的最直接手段，通过约定竞业限制业务使得离职员工在一定期限内不能入职具有竞争关系的企业，对防范商业秘密泄露有着重要作用。单位可与接触到商业秘密的员工同时约定竞业限制协议和保密协议，从两方面保护商业秘密，起到更全面的防护。
一旦发现离职员工入职竞争企业并泄露商业秘密，一方面可以提起侵害商业秘密诉讼，要求员工和新入职单位承担侵害商业秘密的责任；同时可追究员工违反竞业限制义务的责任，支付赔偿金。
（三）发现商业秘密受侵害，注意收集保留相关证据
企业发现商业秘密被他人未经许可利用后，应注意收集对方存在不当获取本单位商业秘密的行为并利用其获利的相关证据，同时保留己方所受损失的证据。在不能证明己方因侵犯商业秘密行为造成的实际损失时，法院考虑的主要因素是侵权方因侵犯商业秘密而获得的利益。按侵权方营业收入扣除营业成本后的利润率计算违法所得是较为的普遍情况。法院将综合考量以上因素，酌情裁量赔偿的数额。
通过案例中举证及案件事实查明的过程，可见侵害商业秘密的证据涉及到多方面多种类，包括客户名单、商业合作协议、保密协议等。一方面要证明己方的商业秘密存在，另一方面要证明对方的侵权行为，如案例中所证明的员工入职新单位后，新单位很快扩展了员工在本单位所负责的业务板块，而其此前并无相关基础。使得法院采信，有高度的可能性员工与新单位侵犯了商业秘密。
三、单位如何防范聘用负有保密义务的员工带来的风险
从另一个角度上讲，此案例也提醒了单位，同样要防范聘用负有保密义务的员工带来的风险。
（一）单位聘用负有保密义务的员工存在的风险
企业中的核心人员、重要岗位往往约定了保密义务和竞业限制义务，两种方式共同作为保护单位商业秘密的措施。单位在招聘中审慎审查员工是否与原用人单位有保密义务和竞业限制义务显得尤为重要，如果招聘了此类员工，本单位也将要面临一定的法律风险。
然而员工负有的竞业限制义务与保密义务，对于现用人单位而言，所承担的责任是有区别的。
员工违反竞业限制义务入职现单位，原单位可要求其承担竞业限制违约金等责任。但由于竞业限制协议效力具有相对性，不能约束作为第三人的现单位，因此一般情况下现单位不会就竞业限制违约金承担连带责任。但原单位仍然可能将现单位一同作为竞业限制诉讼的被告，使得现单位增加诉累。
员工违反保密义务，侵犯前单位商业秘密，现单位如果知晓，那么将同样承担侵犯商业秘密的责任。《反不正当竞争法》第九条规定：“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”尤其是在单位利用员工泄露的商业秘密获得较大利益的情况下，将承担高额的赔偿责任。
（二）聘用负有保密义务的员工风险防范
为避免承担相应的法律风险，单位在入职时应审慎审查该等员工有关竞业限制及保守商业秘密状况，包括协议的范围及效力性，保留审查的书面文件，比如入职登记表、应聘者的声明和承诺等，必要时可以向原用人单位进行背景调查，规范聘用该类员工。
聘用负有保密义务的员工后，应注意其工作过程中是否适用了原单位的商业秘密，违反了保密义务和竞业限制义务。如有发现应及时制止并消除影响，防范引发争议。若员工利用原单位商业秘密为本单位获取利益，那么单位存在与劳动者承担连带赔偿责任的风险，尤其是在单位具有主观故意的情况下。这里的主观故意的认定法院将结合多种因素判断，即便没有直接证据证明单位明知员工侵犯原单位的的商业秘密，也会根据公司此前业务范围、行业准入、员工参与范围，来判断是否应知员工侵犯商业秘密行为。即便曾要求员工书面承诺方式不携带原单位商业秘密，也不足以成为抗辩理由。
因此，如原单位主张本单位与员工共同侵犯商业秘密，应注意收集相关证据。针对对方所涉及的技术信息、经营信息系公众所知悉的内容，对方没有采取足够的保密措施进行保护，本单位没有利用对方商业秘密的主观故意、未利用其获利等角度，收集证据，进行抗辩，以证明不构成商业秘密或不存在侵犯商业秘密的行为。在案例中，有两个员工法院并未支持侵权成立，原因在于他们的工作并不是接触商业秘密的核心岗位，原单位没有更多证据证明他们参与了侵犯商业秘密的行为。
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