作者：成美律所柳治平 来源：柳氏美国商法
2020年8月6日，特朗普总统发布“关于应对微信造成的威胁的行政命令”（其剪辑后的中文译文附于本文之后）。同日，他发布了“应对抖音造成的威胁，采取进一步措施应对信息和通信技术以及服务供应链的国家危急”的总统令。这两个总统令在中文世界，包括美国华人中引起轩然大波。成美律所撰写本法律评论，解读“关于应对微信造成的威胁的行政命令”。
“关系到微信的任何交易”？
关于微信的总统令的核心内容在其第1（a）条款：“本命令45天后开始，相关法律允许的程度上，以下行动将被禁止：任何由商务部长（部长） 在本命令的第1（c）条款下裁定的，在美国的管辖权下的人或者资产与中国深圳的腾讯控股有限公司或者该实体的下属公司的、关系到微信的任何交易。”
第1（a）条款措辞非常宽泛、含糊。按照字面意思，以下情景是否构成“关系到微信的交易”？
（1） 居住在美国或者在美国旅行的个人使用微信与亲友进行交流，或者使用微信支付，是否构成“关系到微信的交易”？也就是说，美国居民，包括华人，能否继续使用微信？
（2） 美国公司，包括星巴克、沃尔玛在中国的业务，能否接受微信支付？ 按照总统令第4（c）条款，按照美国或者美国下属管辖地的法律组建的实体的外国分支，也受该总统令管辖。
（3） 苹果公司在其 App Store 能否继续让美国居民下载微信？
和以上（1）与（2）相比而言，这更可能构成“与中国深圳的腾讯控股有限公司或者该实体的下属公司的、关系到微信的交易”？“交易”一词表示双方有直接的经济利益的互换。因为苹果公司与腾讯或其下属公司交易双方就微信软件在App Store 的上传、下载、相关服务应该有一系列的合同安排和由此产生的直接经济利益交换。
我们普通人与亲友交流时候，如果刚好使用微信，不会认为自己在与腾讯公司进行“关系到微信的交易”。我们只是使用腾讯的软件而已，犹如我们在用苹果手机与亲友交流时候，并不认为在与苹果公司交易。 我们在乘坐波音飞机时候，并不认为自己在与波音公司交易。我们在与航空公司进行商业交易。从这个角度而言，总统令很难解读为全面禁止美国个人用户使用微信。
但是，如果App Store 今后不再有微信软件可以下载，如果美国对其有管辖权的商业实体或者自然人今后不能提供美国居民使用微信必须的技术支持，那我们居住在美国的个人现实上还能否继续使用微信？
（4）某美国公司意欲从腾讯控股有限公司收购微信在美国的业务？
按照总统令措辞，这应该受该总统令管辖的交易之一了。这与抖音的情形比较类似了。美国外资投资委员会（CFIUS）对抖音的所有者字节跳动公司与musical.ly的并购的调查已久，并对该交易是否危害美国国家安全曾表示关切。CFIUS如果裁定有“可信的证据（credible evidence）”表明“取得控制权的外国利益（字节跳动公司）所采取的行动可能会威胁到国家安全”，CFIUS可以请求总统发布行政命令命令字节跳动公司出售在美国的抖音业务。
但是，腾讯并未有关于微信的资产在美国的收购或者投资的交易受到CFIUS管辖或者调查。总统令没有明确命令腾讯出售其在美国的微信业务。这和当年奥巴马总统明确命令三一重工出售其俄勒冈风场的总统令的实质和风格完全不一样。
字节跳动公司CEO表示：问题焦点不是CFIUS以musical.ly并购危害美国国家安全为由强制抖音美国业务出售给美国公司，美国的真正目的是全面封禁抖音。那么美国，或者更准确地说，特朗普总统的目的是全面封禁微信吗？所以，情景（1）和（2）属于总统令意欲管辖的“交易”？
45天后商务部长裁定？
也许特朗普总统也没有针对微信或者腾讯的明确的策略或者目标，所以总统令的第1（c）条款明示：“本命令之日45天之后，部长必须裁定本条款（a）项管辖的交易＂。总统先声夺人，将其命令的实质内容交给了商业部长落实，而在这45天内给自己留有余地，以便见机行事。这符合特朗普数十年的行事风格。
总统令的第3条款又声称：“为了使得这些针对13873号行政命令宣布的国家紧急的措施行之有效，本命令第1（c） 条款的裁定无需事先通知（在本命令下其宪法保障之权益可能受损各方）＂。腾讯不是美国公司，但是也享有美国宪法赋予的权益，包括程序正义，其财产不得被非法剥夺。但是，总统令意思是：从腾讯公司、苹果公司到我们身在美国的微信个人用户、企业包括本律所的公众号，都只能静候商务部长的45天后宣布并马上生效的裁定，甚至坐以待毙。
如果美国某公司在这45天结束之前，把美国的微信资产和业务收购了；如此，总统令是否不及生效，业以失效？这是否构成对腾讯公司的胁迫？因为除此之外，微信在第46天开始在美国很可能完全无处容身了？
总统令第2（a）条明示：“任何美国人参与或者美国之内的交易，以规避或者回避、或有回避或者规避之目的，或者造成、或者试图违反本命令之下的禁令的，均被禁止。”这是否意味腾讯甚至不能在未来45天内出售其在美国的微信业务与资产？普通的身在美国的读者不能试图安装翻墙软件，用以45天之后微信被禁用后备之需？
腾讯可以如何应对？
腾讯可以在美国联邦华盛顿地区法院提起诉讼，这样至少可以获得时间应对局面。虽然美国法院对于行政部门的关系到国家安全的决策的实质不进行审查，法院对决策的程序有权审查。因为该总统令语焉不详，空泛笼统，武断任意，自相矛盾，所以难以执行，而且其法律和事实依据都比较薄弱，程序上很可能被裁定违宪。不仅仅腾讯，其他因为微信在美国可能的全面禁用而导致损失的个人和实体，都可以起诉总统未经正当程序剥夺其财产 （财产可以包括信息）。
总统令引用的事实依据仅仅是：某一不明身份的研究人员“发现一个中国数据库，其中包含．．．用户的微信信息”。总统令更多的是中国政府可能“利用微信进行宣传”、或者“采集美国人的个人信息”这样的定性的猜测和指控。
总统令引用“国家应急法案”作为法律依据。自“国家应急法案”1976年生效到2020年3月13日，美国一共69次宣布国家进入紧急状态，包括911以及新冠疫情。据报道，微信在美国大约有150万用户。即使总统令中的猜测性的指控属实，也很难构成国家紧急。
在法院审查案件期间，腾讯可以与美国商务部谈判，承诺采取缓解措施（比如将美国用户的数据存储在美国），应对美方声称的顾虑，赢得时间准备一个有序的微信资产竞价拍卖，如果腾讯必须割离微信在美国的业务与资产。另外，诉讼很难在美国11月的总统大选、甚至下届总统明年1月就职之前结束，所以腾讯可以利用诉讼搁置总统令的执行。而大选之后此案的进展如何，很可能取决于谁当选下一届美国总统。
关于应对微信造成的威胁的行政命令
发布日期：2020年8月6日
依照美利坚合众国宪法以及法律，包括国际紧急经济权力法案 （始于美国法典第50章第1701条）（IEEPA），国家应急法案（始于美国法典第50章第1601条），美国法典第3章第301条，赋予我作为总统的权威 [．．．] 特此命令：
第1（a）条： 本命令45天后开始，相关法律允许的程度上，以下行动将被禁止：任何由商务部长（部长） 在本命令的第1（c）条款下裁定的，在美国的管辖权下的人或者资产与中国深圳的腾讯控股有限公司或者该实体的下属公司的、关系到微信的任何交易。
（b）：除条文法规定的，或者依照本命令发布的法规、命令、指令、或授权外，本条款（a）项下的禁令适用，而且无论本命令之日之前生效的合同或者授权或者许可。
（c）：本命令之日45天之后，部长必须裁定本条款（a）项管辖的交易。
第2（a）条：任何美国人参与或者美国之内的交易，以规避或者回避、或有回避或者规避之目的，或者造成、或者试图违反本命令之下的禁令的，均被禁止。
（b）：任何以违反本命令之下的禁令而构成的合谋被禁止。
第3条． 对于在美国可能有宪法存在的人，我认定因为瞬间转移资金和其他资产的能力，提前通知这些人本命令第1条下要采取的措施会使得本命令执行无力。我所以决定，为了使得这些针对13873号行政命令宣布的国家紧急的措施行之有效，本命令第1（c） 条款的裁定无需事先通知。
第4条． 本命令中，
（a）“人”一词指个人和实体；
（b）“实体”一词指政府或者政府部门、合伙、协会、信托、合作企业、公司、群体、支群体、或其他组织，包括国际组织；而且
（c）“美国人”一词指美国公民、永久居民外国人、按照美国或者美国下属管辖地的法律组建的实体（包括外国分支），或者美国之[境]内的人。
第5条 部长特此被授权采取必要行动以执行本命令，包括制定法规、并且动用IEEPA赋予我的所有权力。部长可以依照相关法律将这些职能继续下放到商务部。美国的所有部门和机构应当采取他们权限之内的合适措施执行本命令。
第6条 普通条款 （a）本命令不得解释为削减或者以其他方式影响
（i） 法律赋予行政部门或者机构或者其首领的权威，或者
（ii） 管理和预算办公室主任关于预算、行政或者立法提议的职能。
（b） 本命令必须依照相关法律执行，并受限于[国会]拨款[额度]。
（c） 本命令无意赋予，并且不赋予任何实质或者程序性的、在普通法或者衡平法下的可以对抗美国、其部门、机构、实体、官员，雇员、代理人或者其他人的权益。
唐纳德 J 特朗普
白宫
2020年8月6日
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