作者：兰台律师事务所 刘祁遥
指导律师：兰台律师事务所 王丽
最近热播的电视剧《三十而已》因为剧情十分贴近现实生活而引起了很多人的共鸣，其中顾佳的故事更是牵动万千观众的心。顾佳的丈夫许幻山婚内出轨，顾佳决定离婚，不少观众更是希望许幻山“净身出户”。一方婚内出轨，对另一方的打击非常大，此时遭到背叛的另一方需要关注如何保护自己的利益。那么，法律上为另一方提供了哪些救济途径？《民法典》生效后，对这些救济途径是否会有影响呢？
一、是否可以请求离婚损害赔偿？
1．《婚姻法》的规定
2001年《婚姻法》在第46条中增加了离婚损害赔偿的制度。《民法典》第1091条基本保留了《婚姻法》第46条的规定，并增加了一个兜底条款，该条规定，有重婚，与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员或有其他重大过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。“其他重大过错”是一个兜底条款，《民法典》公布之后，不少人会提出这样的疑问，一方“出轨”，另一方离婚时是否可以主张损害赔偿？
根据2001年《婚姻法》第46条，只有出轨达到“与他人同居”的程度时，另一方才可在离婚时主张损害赔偿。“与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
2．司法实践
（1） 主张离婚损害赔偿的一方需首先证明另一方与第三方存在不正当性关系，其中很重要的一点是，需要能确定第三方的身份●●
【（2015）二中民终字第12522号】
第一，肖×提交的短信记录并不能证明短信系何人所发，短信内容亦不能证明肖×存在出轨及外遇事宜；
第二，视频资料中显示的女子并不清晰，且仅有的一男一女的视频亦系背影，故视频资料的内容不能说明任何问题；
第三，租赁合同上虽写明二人租赁，但并不能表明另一人系何人；
第四，证人证言即使属实，亦只能说明张×曾与一女子逛商场。
综上，依据现有证据无法认定张×存在外遇，更不足以证明张×存在婚姻法第四十六条规定的过错情形。
（2）能够证明一方确实与第三方存在不正当的婚外性关系，但不构成“与他人同居”的，一般不能获得离婚损害赔偿●●
【（2018）闽05民终2193号】
关于争议焦点一、《婚姻法》第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”虽不要求以夫妻名义，但须是持续、稳定地共同居住，而苏某提交的证据无法证明李某与案外人持续、稳定的共同居住。因李某与案外人并未达到同居程度，故不属于该法条规定的赔偿范围，苏某据此提出的离婚损害赔偿，不予支持。
【（2015）朝民初字第24597号】
因原告现有证据不能证明被告在婚姻关系存续期间与其他异性同居并构成婚姻法中的过错，故对于原告基于此事实要求被告支付其离婚损害赔偿的诉请，依据不足，本院不予支持。但需要指出的是，原告所提交的微信记录及原告与被告的通话记录相互印证，可反映出被告在婚姻存续期间与婚外异性存在非正常往来，客观上已经损害了夫妻间的信任，影响了夫妻关系，对夫妻感情造成了损害，对此本院对被告提出严肃批评。
但有的法院对出轨造成离婚，虽然未达到与他人同居的程度，也支持了损害赔偿的请求。近日《人民法院报》上刊登了一则案例，浙江省舟山市中级人民法院在一起离婚纠纷的二审案件中认为：我国婚姻法规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重，这不仅是道德上的约束。韩某的行为（出轨）过错明显，是造成婚姻关系破裂的主要原因，一审对上诉人提出的精神损害赔偿未予支持，不利于良好社会风尚和婚姻家庭观的弘扬，法院对林某该项请求予以支持。结合当地生活水平及双方的具体情况，法院酌定精神损害赔偿数额为人民币1万元。
（3） 嫖娼一般不构成请求离婚损害赔偿的法定理由●●
【（2014）澄滨民初字第1297号】
阚某主张陈某嫖娼，且与房客李某有不正当关系，要求补偿100000元。因陈某的嫖娼行为不是法定的请求离婚损害赔偿的过错行为，与双方离婚后果之间也没有因果关系，且阚某主张陈某与房客有不正当关系也未提供证据，故本院对阚某的请求不予支持。
【（2015）松民一（民）初字第4413号】
本案中，虽然原告曾因嫖娼受过行政处罚，确实存有过错，但未达到法定的过错程度，被告要求原告赔偿精神损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
3． 《民法典》的规定
2001年《婚姻法》将离婚损害赔偿的适用范围作了限制，除此之外的其他违反婚姻义务、家庭义务的行为依法都无法获得离婚损害赔偿。但实际上，婚姻中的过错行为远远不止这些，一概否认离婚损害赔偿请求难免会造成不公。且《婚姻法》第46条规定的每一项都需要达到较高的证明标准，导致在实践中离婚损害赔偿的适用情况并不多。
《民法典》第1091条在2001年《婚姻法》第46条的基础上增加了一个兜底条款“有其他重大过错”，一方具有该条明确列举以外的其他重大过错时，对方可请求离婚损害赔偿，法院需要根据具体案件中的过错情节、伤害后果等因素，对过错方是否存在重大过错进行判断。在未来司法实践中如何认定“其他重大过错”还亟待立法和司法的进一步明确。结合最近法院判决的走向及《民法典》第1091条的立法精神，认定离婚损害赔偿的范围将在《民法典》生效后进一步扩大。
二、是否可以在离婚时多分得财产？
1． 《婚姻法》的规定
2001年《婚姻法》第39条第1款规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。司法实践中，部分法院会根据“照顾女方权益”或“夫妻应当互相忠实，互相尊重”等规定，认为一方出轨是违反夫妻间忠实义务的行为，从而判决出轨一方在离婚分割财产时，可以适当少分，给另一方适当照顾。
2． 司法实践
【（2019）京03民终12651号】
根据现有证据，能够证明彭某在双方婚姻关系存续期间与他人发生婚外情并怀孕，违背夫妻忠实义务。在分割夫妻共同财产时，应当依据上述法律规定（《婚姻法》第39条）的原则，对张某予以照顾。
【（2016）京03民终1163号】
需要指出的是，本案所涉及夫妻共同财产的分割较少，在后续的离婚后财产纠纷中，建议考虑谢×违反夫妻互相忠实义务的情形，本着照顾子女和女方权益的原则予以处理。
【（2013）昌民初字第8449号】
关于财产分割问题。因原告在婚姻关系存续期间有不忠于夫妻忠实义务的行为，且本着照顾妇女权益的原则，本院在分割财产时，对被告予以适当照顾。
3．《民法典》的规定
《民法典》第1087条第1款规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决，在《婚姻法》第39条的基础上新增了照顾无过错方的原则。当夫妻的其中一方对离婚存在过错，法院在分割财产时，应当给予无过错方适当的照顾，可以给无过错方多分一些财产。此时的“过错”就不要求是请求离婚损害赔偿的“重大过错”。但“出轨”是否属于此处规定的“过错”，尚且需要立法和司法解释的进一步明确。
离婚财产分割时的“照顾”原则与离婚损害赔偿并非同一层面的问题，二者可以同时适用。一方存在重大过错满足离婚损害赔偿的要件时，另一方既可以要求在离婚时多分得财产，也可以要求离婚损害赔偿。
结 语
总而言之，在2001年《婚姻法》项下，“出轨”并不属于请求离婚损害赔偿的法定事由，但司法实践中，考虑到一方违背夫妻间忠实义务的行为，法院可能会在财产分割时进行一定的照顾。《民法典》在第1091条增加了请求离婚损害赔偿的兜底条款“其他重大过错”，并在第1087条增加了分割财产时可以对“无过错方”进行适当地照顾的规定，但出轨是否属于这两条中的“重大过错”或者“过错”，尚且需要立法或司法解释的进一步明确。
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