原标题：上市公司应高度关注证券侵权纠纷的代表人诉讼制
作者：华东政法大学副教授 杨旭
一、证券侵权诉讼进入代表人诉讼的新时代
2020年7月31日，最高人民法院发布《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下简称《规定》），该规定在原有的单独诉讼和共同诉讼之外，又开辟了代表人诉讼的路径，细化法院审理程序规则，激活我国的代表人诉讼制度并进行创新，这是我国资本市场对投资者保护的又一里程碑，标志着证券纠纷代表人诉讼新时代的到来。
我国证券虚假陈述民事侵权案件裁判规则从无到有，至今经历了三个阶段：
第一阶段是1990-2002年，这一阶段，随着我国上海和深圳证券交易所成立，资本市场初见雏形，证券虚假陈述法律规制并不健全，对市场发生的虚假陈述行为没有规制细则，导致证券虚假陈述侵权纠纷中，投资者维权举步维艰。
第二个时期是从2003年-2020年，自2002年始，全国法院正式受理此类案件。2003年2月开始施行最高院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》），全面规定了此类案件的审理要点和程序问题，对实施日、揭露日、基准日的认定给出具体指引，给司法实务指明了方向。随后，我国的证券虚假陈述民事赔偿案件日益增加，上市公司方赔付投资者的总额不断攀升。
第三阶段以2020年7月出台的代表人诉讼《规定》为标志。代表人诉讼制度的推出是我国证券市场中小投资者保护向纵深发展的举措，将有更多的投资者受益于这一制度。2019年底《九民纪要》就已经为代表人诉讼打下伏笔，第81条规定可以采用代表人诉讼方式对案件进行审理，第83条规定可以将国家设立的投资者保护机构作为代表人。而《规定》则全方位细化代表人诉讼的裁判规则，将指引此类案件的司法实务。
二、代表人诉讼是打击上市公司方证券欺诈“组合拳”中的又一重拳
我国资本市场旗帜鲜明保护中小投资者，对证券欺诈行为“零容忍”。在投资者处于信息等多方面弱势的情况下，对投资者进行倾斜性保护，如运用“信赖推定”原则将举证责任倒置，减轻了原告的举证责任，由被告就不存在因果关系举证。但随着此类案件逐年增加，个案中单独诉讼和共同诉讼的方式逐渐显露弊端，最为显著的就是占据较多司法资源。面对原告人数众多、诉请额大、案情复杂的情况，诉讼标的是同一种类，原告是多名投资者，即使法院合并审理，一般也要多次开庭，有大量相同的证据、法律文书，极大占用司法资源，在诉讼爆炸的时代，亟待解决纠纷处理方法单一的问题，需要拓宽思路，采用更加便捷、高效的程序审理此类案件，节约司法资源。于是我国借鉴美国等集团诉讼方式，探索更加及时、有效、公平地程序解决纠纷的路径，其中的可贵探索包括示范判决和代表人诉讼。
我国的代表人诉讼分为普通代表人诉讼和特别代表人诉讼两种方式。在普通代表人诉讼中，法院可以依职权或者以投资者申请，启动普通代表人诉讼，代表人从原告中推选产生，投资者通过权利登记的方式加入诉讼。通过公告的方式，更加高效、便捷。特别代表人诉讼则规定有投资者保护机构在接受五十名以上投资者授权后作为代表进行诉讼，《规定》第39条“特别代表人诉讼案件不预交案件受理费”这意味着投资者可以搭乘投资者保护机构“特别代表人”的便车，前期不需要预交诉讼费，减轻了维权成本，如果投资者保护机构在诉讼中申请财产保全，人民法院可以不要求投保机构提供担保。投保机构将深入发挥投资者保护的功能，成为保护投资者的“超级航母”。
科技辅助下，各部门联合便利诉讼，上市公司的欺诈行为遭遇“围剿”。2019年底《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）第80条提出“推动信息技术审判辅助平台和常态化、可持续的工作机制建设，保障投资者能够便捷、高效、透明和低成本地维护自身合法权益”的内容，法院在科技的武装下不断创新，打造智慧法院，在此类诉讼中，法院发挥信息时代科技优势，加大信息传播，通过公告的方式唤醒权利被侵犯的投资者。
三、代表人诉讼时代，上市公司、董监高将面临更重的赔偿等责任
严重的信息披露违法将引发行政、民事、刑事责任的连锁反应。证券虚假陈述受到行政处罚后，上市公司往往面临民事索赔案件。这类案件对上市公司和董监高带来一系列的影响，除经济赔偿外，还将引发网络舆情，极大影响企业声誉，投资者丧失热情，监管部门后续更多的关注企业，银行借贷门槛提升甚至银行不予贷款，造成企业融资困难，未来丧失交易机会，相关责任人在执行过程中被列为失信人，限制高消费等。而在代表人诉讼下，上市公司方将面临更重的赔偿责任：
其一，上市公司方赔付的投资者人数将急剧增加。代表人诉讼鼓励中小投资者“搭便车”，诉讼人数将大幅度增加。以往，投资者诉讼维权意愿不高，如某虚假陈述案件，符合条件的投资者有十万人，但是实际起诉维权的只有2700人，很多案件起诉的投资者不足5%。但是代表人诉讼下，投资者的诉讼成本极大降低，尤其在特殊代表人诉讼的情况下，投资者维权机构代表投资者参与诉讼，采取《证券法》第95条第3款规定的“默示加入，明示退出”规则，这意味着所有符合条件的投资者不需要主动维权，就可以搭乘保护机构的“超级航母”，在投资者维权机构打赢案件的情况下，“坐躺”收上市公司的赔偿款，这是投资者的福音，极大的提振投资者信心，让有证券欺诈行为的上市公司方“倾家荡产”赔付中小投资者。无论投资者主体启动还是被动参与，可以预见，未来此类案件中，投资者维权的人数将极大增加，上市公司方如败诉将付出的赔偿额激增。
其二，上市公司方将承担更多项的赔偿责任。在2003年《若干规定》框架下，上市公司方一旦如被诉，需要赔偿的损失包括投资者损失、利息、印花税、佣金等，不包括原告中小投资者律师费和诉讼费，但刚出台的《规定》第25条：“代表人请求败诉的被告赔偿合理的公告费、通知费、律师费等费用的，人民法院应当予以支持”。这意味着上市公司方如败诉，将还要赔偿原告为此付出的诉讼成本。
其三，对发起人、发行人、上市公司虚假陈述负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员承担连带赔偿责。以往虚假陈述案多为上市公司作为赔偿主体，但是有些案件中，投资者也同时将负有责任的董监高一并起诉，要求承担连带赔偿责任。投资者维权机构也一直主张追“首恶”，上市公司作为法人，其任何决定是由实控人、董监高等自然人做出的，未来无论在普通代表人诉讼还是特别代表人诉讼中，追究有责任董监高的可能性进一步增加。
此外，随着有些地区的法院已经开始突破行政处罚这一前置程序，我国的民事案件赔偿案件前置程序有所松动，未来中小投资者在没有证监会等行政处罚的情况下，径行向法院提起赔偿诉讼的可能性增大。总之，法律越来越保护中小投资者的利益，虚假陈述行为一旦发生将遭到痛打。
四、上市公司、董监高的风险防范与应对策略
首先，上市公司、董监高要切实加强投资者保护意识。经营者要慎重做出上市的决策，杜绝粉饰财务信息的欺诈上市行为。公司决策层不可有“上市圈钱”的错误观念，要梳理正确的经营理念，对投资者负责，诚信经营、杜绝造假。证券市场的投资者是与企业共同发展的伙伴，他们愿意将资金投资给公司就是在帮助企业共赴未来。投资者与企业是一个共生系统，保护投资者是企业的职责，也是企业的社会责任之一。企业家要在观念上摆正中小投资者的位置，尊重投资者，并对投资者抱有感恩的心理，不能凭借强势地位和信息优势，恣意欺诈中小投资者。一时“鱼肉”投资者的欺诈行为终将被戳破，诚信为本的理念才是经营之本。树立保护投资者就是保护上市公司方的理念，提振中国股市投资者的信心，投资者才愿意将闲置资金投入股市得到回报，上市公司也才能得到更多的资金注入。
其二，上市公司方不要踩财务造假等信息披露失实的法律高压线。上市公司的实控人和经营者一定要用心呵护来之不易的投资者信任，严格遵守信息披露制度，及时、准确、真实、全面向社会公众披露信息，在不主动证券欺诈的情况下，注意规避信息披露的风险，不要因“过失”而“踩雷”。尽管信息披露的原则是对投资者决策有影响的优质信息，但是上市公司方不能想当然的认为事情不大就不予披露，一定严格按照证监会的监管要求进行披露。通过研究，我们发现高发、易发的虚假陈述行为集中在：财务报告虚假记载、虚增利润、定期报告问题、与关联方的关联交易未披露、重大遗漏、重大担保未披露等，上市公司管理层一定要做好内部合规，不可大意。
其三，做好财务会计和关联交易的内控机制。我们研究发现，在虚假陈述案件中，财务造假的比例为23%，而定期报告有问题的占18%，这两者相加达到41%，将近一半的虚假陈述是与公司会计制度不完善或者不健全相关。所以上市公司一定要加强财务制度建设，规范财务往来，有严格的批准、审核与监督制度，加强财务人员的专业素养，定期年报的内容一定经过认真审核，保证不能有任何不实陈述。关联交易包括与关联自然人或关联公司间的关联交易，关联交易披露不当导致的虚假陈述案件占14%。公司要建立健全内部控制机制，识别不同类型的关联交易，提高内控质量，对关联交易进行审查和监督，对正常的关联交易达到一定金额则按照证监会的要求及时履行披露义务，提高公司信息披露质量。高管要勤勉尽职，强化公司内部治理，健全内控机制；增强监事会的作用；加强内部审计。
其四，重视证券行政处罚。证监会行政处罚后，往往会引发带来民事侵权的赔偿诉讼。企业在成为上市公司之前，要做好充分的心理准备，遵守证监会的各项信息披露制度，积极履行信息披露义务，及时废除与上市公司冲突的公司治理制度，上市之后，一旦遭遇证监会的立案调查、预处罚、正式处罚书等，股价跳水的同时，将引起证券虚假陈述民事赔偿的案件的启动。有些法院会对证监会等行政机关处罚的事件是否构成重大性进行司法考量，但是《九民纪要》之后，最高院统一了思想，第85条认为：“重大性是指可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息，虚假陈述已经被监管部门行政处罚的，应当认为是具有重大性的违法行为。”于是，行政处罚成为启动民事案件的按钮，只要按动，民事赔偿是大概率事件。尽管证券欺诈的行政处罚与民事赔偿之间的关系有待进行深入地学术探讨，但是就目前的司法实务而言，上市公司方要对行政处罚高度重视，意识到后面即将触法的民事赔偿。
最后，一旦进入到证券虚假陈述民事赔偿阶段，公司要给予充分重视，沉着冷静，尽快做出预案，应对网络舆情，进行管理层人员调整，预判案件将对公司未来业务和声誉等方面的影响，准备赔偿款，向投资者真诚的道歉并承担责任，尽快聘请专业的律师团队介入，并配合律师找寻公司内部的证据，将上市公司的最终赔偿金额限定在合理范围内，通过合法、有效地抗辩，以和解、调解等多元化方式尽早解决纠纷，在证据完整、详实、说服力强的情况下有可能免除上市公司的赔偿责任。
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