作者：金杜律师事务所 张逸瑞 周文杰
社交电商，基于社交媒体或支持社会互动的网络媒体而发展，以社群电商化、电子商务社交化、传统企业社交电商化为主要业务形态，打造了通过客户参与推动在线购销产品和服务的电商新模式，已经发展为大众所普遍接受的电商新业态。
社交电商的核心模式在于以“人”作为拓宽销售渠道，因此自诞生之时就始终笼罩在“互联网传销”的阴影之下。目前中国法律法规项下，判断传销行为的主要依据为《禁止传销条例》（2005年8月23日发布，2005年11月1日生效，“《禁止传销条例》”），其中规定了传销行为的三种表现形式：“入门费”、“拉人头”和“层级团队计酬”。
然而，《禁止传销条例》的生效距今已经近15年，中国的发展日新月异，特别是互联网行业发展迅速，已经深入人们的社交、生活、购物等方方面面。2016年3月23日，国家工商行政管理总局发布《关于新型传销活动风险预警提示》（“《预警提示》”），指出只要“微商”“电商”“多层分销”“消费投资”“旅游互助”等行为同时具备“入门费”、“拉人头”和“层级团队计酬”三要素，就可认定为涉嫌传销。但是，《预警提示》对于“入门费”、“拉人头”和“层级团队计酬”三要素的解读，基本完全延续了《条例》的规定，并未在“互联网+”的场景下进一步阐述。
那么，问题来了。在相对滞后的传销法律框架下，社交电商与互联网传销的边界究竟在哪里？
本文中，我们将从“入门费”、“拉人头”和“层级团队计酬”三要素入手，探讨社交电商与互联网传销的边界。
【01】入门费
定义：《禁止传销条例》第七条规定，“下列行为，属于传销行为：……组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的……”
互联网传销中，“入门费”是较为典型的特征。除了直接要求缴纳现金之外，《禁止传销条例》明确“以认购商品等方式变相交纳费用”亦属于“入门费”。过往案例中，以“平台服务费”、“累计消费金额”等名义收取的费用均被认定为“入门费”。
社交电商模式中，在用户支付相应的对价购买特定的商品或服务的同时，将用户吸收为体系会员是较为常见的操作，倘若不探究实质就统一纳入“变相缴纳费用”，显然有失偏颇，还是需要回到交易的实质去考量到底属于为了“取得加入或发展其他人员加入的资格”而缴纳的“入门费”，还是为购买相应的商品或服务所支付的相适应的对价。以下，我们将可以考虑的要素梳理如下：
（1） 是否取得加入或发展其他人员加入的资格
互联网传销中，“入门费”的对价为“取得加入或发展其他人员加入的资格”，实践中主要体现为缴纳入门费后即获得了发展下线从而牟利的资格。
社交电商中，“入门费”所对应的并不是或并不完全是发展新会员的资格。例如，倘若缴纳费用注册为会员后，对应的权益是可以就平台内运营的商品享有特殊的折扣，与常见的传销中缴纳入门费可以发展下线的情形存在较为显著的差异。
（2） 是否“物有所值”
互联网传销中，用户为成为体系中的会员，所支付的商品或服务费用与其所获得的商品或服务的公允价值相比，该笔费用的金额并不合理，因此可能被认定为“以认购商品等方式变相交纳费用”。
社交电商中，与其所获得的商品或服务的公允价值相比，用户所支付的金额明显合理甚至偏低。例如，在以技术服务费的名义收取相应费用的情况下，倘若平台确实向用户提供了具有一定科技含量的电商运营软件，且有合理证据证明平台对于该等软件投入了大量的研发成本并形成了相应的知识产权，该等费用的本质和“入门费”很可能相去甚远。
关于该点，尽管并无直接规定明确商品和/或服务的价值为认定传销的考量因素之一，但是实践中，我们注意到部分案例中，主管部门或司法机关亦有可能会考虑到商品或服务的真实价值。例如，在王某甲、张某甲组织、领导传销活动罪一审刑事（（2014）绍嵊刑初字第478号）案件中，被告人王某甲、张某甲将批发价为400元左右的“宫廷茶宝”以2500元的价格购进并出售，要求参加者以购买两盒以上产品作为取得会员资格和发展下线资格的条件，浙江省嵊州市人民法院认为属于“以推销商品为名，要求参加者以购买商品方式获得加入资格”的传销行为。再例如，在“沪监管奉处字（2018）第262017003857号案”中，上海J公司设定规则须通过购买面膜等化妆品满198元方可成为会员。本案中，上海市奉贤区市场监督管理局认为，“涉案企业诱导会员以购买商品的方式变相交纳入门费”。同时说明，至案发，该公司共发展会员66，665名，扣除微信手续费25，183.90元、商品成本554，386.79元和税费201，379.82元，最终违法所得共计605，016.47元。因此，从某种程度而言，商品的成本、最终违法所得的金额高低等可能也是主管部门和司法机关认定时考量的因素。
（3） 是否构成平台的主要利润来源
互联网传销中，如果不收取该等费用，通常会对平台的利润形成重大影响，即平台主要的利润来源是人员滚动发展带来的初始“入门费”收益，而并非加入平台后形成的正常的商品或服务的推广或销售收益。
社交电商中，如果不收取该等费用，对平台的利润并无重大影响，即平台主要的利润来源依然是真实商品的服务和/或营销，“人”（或者说私域流量）仅仅是其拓宽销售渠道的方式，这和传销存在较为显著的差别。
（4） 是否符合用户的真实需求
互联网传销中，倘若不与入门费绑定，“入门费”所对应的商品或服务的销量会发生剧烈的下降，即用户支付入门费的真实需求并非购买相关的产品或服务，而更多在于获得加入体系的资格或其他，更接近传销的实质。
社交电商中，用户缴纳费用的主要目的之一就在于购买该等费用所对应的商品或服务，即用户支付该等费用的真实需求本就在于购买相关的产品或服务，同时获取的其他权益仅仅为“nice to have”，并非决定其支付行为的关键要素。
【02】拉人头
定义：《禁止传销条例》第7条规定：“下列行为，属于传销行为：……组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的……”
互联网传销和社交电商中，都涉及通过一定的激励机制鼓励发展更多人员，这也符合其社交属性。尽管如此，就其本质，互联网传销的主要目的在于以获得不合理的高额回报诱导上线用户发展更多可以缴纳“入门费”的下线，即并未创造真实的价值，而社交电商模式下，通过适当的激励鼓励老用户发展新用户，其主要目的是为了扩大参与商品或服务推广的人数，从而创造真实的价值。不同的本质带来的外在差异主要表现如下：
（1） 是否源于“入门费”的反哺
互联网传销中，平台主要通过新加入的人员所缴纳的入门费来反哺上线的人头奖励费。
社交电商中，平台主要通过平台内所发生的正常的商品或服务的营销活动支付发展新会员的费用。
（2） 是否构成业务体系得以持续运营的基础
互联网传销中，不断有新用户加入体系并缴纳入门费，可能构成整个业务体系得以持续运营的基础。
社交电商中，不断拉人头和缴纳入门费并非整个业务体系得以持续运营的基础，平台内所发生的正常的商品或服务的营销活动是其主要的收益来源。
【03】层级团队计酬
定义：《禁止传销条例》第7条规定：“下列行为，属于传销行为：……组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。……”
基于社交属性，社交电商中可能存在一些会员共享的收益。但是，存在收益共享不必要意味着构成互联网传销中的层级团队计酬，而是需要结合多方面因素进行考量。
（1） 是否构成上下线团队
互联网传销中，通常嫁接着极为紧密的上下线团队关系，且往往可以找到线下传销模式中所采用的太阳线、双轨制的踪影，层级分明且稳定。例如，在杭高新（滨）市监罚处字（2017）2101号行政处罚案例中，主管部门认定，J网络科技有限公司在招募店主的活动中，制定了晋级制度，设置了“公司--合伙人--育成合伙人--导师--店主”的层级，相互之间形成上下级的关系；当事在招募店主活动中，制定了利益分配制度。只要招募一名新店主加入，公司、合伙人、导师和店主均可以得到利益，属团队计酬分配利益。再例如，在杭余市管罚处字（2018）402 号行政处罚案例中，D网络科技有限公司设置了“达人店长、班主任、系主任、分院长”4个级别，以下线团队的销售业绩为依据按一定比例计算和给付上线各级别人员报酬，属团队计酬分配利益。签署两个案例中，团队高度绑定，仅“称呼”层面已经形成了较为复杂的层级体系，如果深入到分润的级别，很可能远远高于“称呼”层面的级别。
社交电商中，虽然社交电商在销售代理模式当中会出现类似于传销组织的多级分销结构，但是一方面，团队的稳固性相对于互联网传销而言往往较低，例如，部分社交电商采用固定期限锁定机制，尽管在加入体系时需要现有会员的推荐码从而在加入之后纳入推荐人所在的团队，但是在特定的时间内，倘若团队成员之间并不能各取所长共同促进商品和/或服务的营销，则可以选择解绑；另一方面，即使有权推荐新会员，现有会员的运营重心始终围绕满足真实的消费需求而展开，其在体系内运营的主要目的也并不是提升自己在组织中的等级地位，与互联网传销存在较大的差异。
（2） 是否涉及囤货
互联网传销中，下线一般都承担着较重的“拿货”义务，即先拿货再销售，该等先期的资金归集也往往引发典型的群体性事件。例如，山东省枣庄市山亭区人民法院于2019年8月12日作出刑事判决书，认定北京Q科技有限公司经营的“闺蜜Mall”属于传销活动，被告相关人员已经被判处组织、领导传销活动罪。在“闺蜜Mall”暴雷之后，出现了大量用户与北京Q科技有限公司之间的买卖合同纠纷，其中均涉及货款数万元至数十万元，可见传销体系对于囤货的激励作用。
社交电商中，往往并不需要下一级会员提前交纳高额的资金“囤货”，即在各主体之间分享的利润的来源，并非下一级会员事先囤货时的资金，而来源于真实的产品销售发生时所获得的正常的佣金，引发资金链断裂导致的群体性事件的概率较低。
（3） 是否“躺赚”
互联网传销中，加入体系后，就可以获取发展下线的资格。较为常见的情况是每个层级的人员拿货价格不同，赚层级差价所获得的收入远高于其直接销售获得的收入，越高级别的上线依靠发展下线获得的收入越多，即高级别的上线无需针对商品和/或服务展开进一步的营销活动即可“躺赚”。
社交电商中，尽管也可能存在一定分润的情况，但是一方面层级本身可控很少出现无限制蔓延的情况，另一方面，依靠分润所形成的收益在“正当激励”的范围内，用户通过平台针对商品和/或服务进行的营销活动依然是其收入的主要来源。
总体而言，作为新电商模式，认定其合规性时，不能仅简单对照法律法规中的条款进行机械的比照和理解，而应该就其本质展开具体的论证和分析。除了上述讨论的细节之外，亦可以综合考量相关平台的业务实质、是否符合《电子商务法》的相关要求等各项因素，例如：
商品和/或服务的市场流通性 & 产品质量：社交电商模式中所运营的商品和/或服务通常都属于市场上较为常见的产品，所以在市场中的流通较广，但是互联网传销中关注的是发展下线收取会费或者大规模购买产品以获得入会资格，商品和/或服务本身的品质并非其业务的核心，往往在市场上的流通度并不高。从该等角度，商品和/或服务的流通程度越小，涉嫌互联网传销的概率相对越高。同时，社交电商模式中，相关的商品和/或服务给消费者带来的满足程度是其业务是否得以可持续发展的关键，从该等角度，商品和/或服务的品质越低，涉嫌互联网传销的概率相对越高。
对标《电子商务法》：核验平台是否充分履行了《电子商务法》等法律法规项下的义务，是区分互联网传销和社交电商的关键，包括对平台内经营者进行核验、 登记，并敦促其办理工商登记；以显著位置公示平台服务协议和交易规则；要求平台内的电子商务经营者应当依法办理市场主体登记等。而互联网传销中，由于其业务模式违法的本质，基本无法履行《电子商务法》的相应义务，其组织者通常亦不会关注合法合规问题。从该等角度，对于《电子商务法》等规定的义务履行越充分，涉嫌互联网传销的概率相对越低。
消费者保障机制：互联网传销中，消费者真实的需求并非业务关注的重点，因此平台往往并不具备相应的消费者保障机制。例如，互联网传销中，产品卖出后很可能并无相应的退货机制，甚至设置重重障碍加大退货的难度，但合规的社交电商模式中，完整的退货渠道是基本条件之一。从该等角度，消费者保障机制越完善，涉嫌互联网传销的概率相对越低。
奖励机制/宣传口径：互联网传销中，出于不正当激励的需求，往往伴随诸多名目纷繁的奖励机制，例如推荐奖、对碰奖、领导奖等。社交电商中，适当激励的主要目的在于充分利用社交属性挖掘真实的消费需求，过于复杂的奖励机制的必要性相对不高。从该等角度，动态收益的奖励机制越多，涉嫌互联网传销的概率相对越高。此外，互联网传销亦注重通过各种夸张的宣传（特别是“短期”“暴富”等方面的措辞）加大对用户的诱惑，然而任何合法合规的营收方式都需要付出相应的劳动。从该等角度，宣传的口径越夸张，涉嫌互联网传销的概率相对越高。
在梳理社交电商和互联网传销的关键区分点后，一方面，我们期待加速传统法律法规的适时修订，符合新电商时代的特点；另一方面，也需要结合各种社交电商模式的特点，在保障业务得以持续发展的前提下，定制出相适应的合规调整方案。
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