作者：兰台律师事务所 金融团队银行组
引 言
银行业务是最常使用格式条款的经济生活场景之一。对于商业银行而言，格式条款能够精简缔约程序，规范业务风险，因此广泛被使用于信贷业务合同、存款协议、银行卡管理协议等。然而，不公平的“霸王”格式条款不仅会造成对金融消费者权益的损害，也会给银行自身带来法律风险。
为切实保护消费者权益、促进公平合理交易，《民法典》对格式条款的订入规则及效力评价等进行了细化规定，这些规定无疑将对商业银行格式合同的制定和使用产生深远影响。为此，兰台金融团队银行组在对《民法典》有关格式条款规定深度解读的基础上，着眼于银行应如何规范格式条款风险、合理应用格式条款，为银行制定、修改内部管理制度和标准合同文本等提供参考。
一、《民法典》“格式条款”相关规定解读
订立格式条款的相关内容规定于《民法典》第四百九十六条至第四百九十八条，对应《合同法》第三十九条[1]、《合同法司法解释（二）》第九条[2]、《合同法》第四十条[3]和第四十一条[4]。
首先，《民法典》在吸收《合同法》及相关司法解释规定的基础上，进一步明确和强调了提供格式条款一方应当遵循公平原则确定合同权利义务以及提示说明义务。在赋予相对方主张条款无效的权利的同时，将该权利的行使限制在“与其有重大利害关系的条款”，以达到对提供格式条款方和相关方权利保护的平衡。
根据目前的司法实践，提供格式条款一方要对己方已尽相应义务承担举证责任。因此银行在与相对方签订合同时，应当对与相对方有重大利害关系的格式条款采用足以引起对方重视的特别标识，有需要的还应进一步详细说明。在必要的情况下，可以采取要求对方抄录条款、对己方提示说明的过程进行录音录像等方式记录并保存相关证据。
其次，《民法典》完善了格式条款的效力规则。一方面增加了格式条款无效情形，民事法律行为无效的事由作为格式条款的无效事由。
另一方面将“不合理”增设为格式条款无效的判断标准，扩大了该条在实践中的可操作性和灵活性，进一步赋予了法院自由裁量的权利。因此银行在拟定格式条款时，不仅需要注意其内容是否违反法律的强制性规定，是否不合理地免除或者减轻己方责任，是否加重对方责任和限制对方主要权利，同时还要强调订立合同的相对方应具有相应民事行为能力等，避免因相对方的民事法律行为无效而导致己方利益受损。
二、《民法典》“格式条款”相关条款
对银行业务的影响
（一）
“格式条款”的界定仍存在争议
目前法院对于合同文本是否属于格式条款存在争议。无论是《民法典》还是《合同法》及相关司法解释，均未对格式条款中公平原则的标准作出具体的描述。而判断一个条款是否为格式条款的核心要素在于该条款是否违反公平原则，由于公平原则是一个抽象的概念，司法实践中多由法官运用自由裁判权来衡量，因此不同法官、不同法院对于公平原则的定义存在不同见解。例如，在陕西延长石油矿业有限责任公司与杨文艺质押合同纠纷案[5]中，二审法院认为双方签订的股权质押反担保是加重被告责任、有违公平原则的格式合同，但最高人民法院认为该合同是双方真实的意思表示，不违反公平原则，合同有效。
（二）
信用卡纠纷中的银行义务程度存在争议
本所律师以“银行”“格式条款”为关键词进行检索，发现信用卡纠纷占较大比重，该类纠纷的争议焦点主要在于银行是否运用格式条款获得单方变更合同权、是否分配不当的风险责任、是否降低消费者个人信息保护不当时的己方义务[6]。这是因为格式条款是否有效的关键在于是否“免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制或排除对方主要权利”。然而，不论是《合同法》及司法解释，还是《民法典》均没有对如何判断格式条款是否免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利提出统一的判断标准[7]。在百年金海科技有限公司、郑州银行股份有限公司商都支行银行卡纠纷二审案[8]中，当事人就“银行能否直接从开设的账户上扣划钱款”提出异议，主张这是剥夺消费者主要权利的格式条款，应当不具拘束力。郑州市中级人民法院认为，若单位与银行订立担保合同，双方在合同中明确约定并盖章，同时银行已经严格履行了说明义务，则银行有权直接划拨。可见在此类情形中，直接划拨看似剥夺对方权利，但银行一旦进行过详细直接的说明且当事人表示同意，则这种权利的剥夺是当事人自愿放弃的结果，银行无需为此承担任何责任。
三、银行加强“格式条款”风险防范的建议
（一）
银行应加强适用诚信原则的前瞻意识
当一项条款被认定为格式条款而被诉诸法院，公正的天平会自然的偏向弱势的相对方（如金融消费者）。虽然这并不意味着银行将必然败诉，但在诉讼中，银行往往处于相对的劣势地位。因此，银行应从源头确保交易公平，即在制定格式合同时，尽可能保持公平、中立的态度制定条款内容。德国联邦法院适用诚信原则对格式条款的公平进行规制，并且这一原则作为规制格式条款的主要原则受到世界各国、各地区的普遍承认[9]。尽管我国现行法律并未明确判断格式条款是否公平的具体原则，但银行作为提供格式条款的一方应当具有这一前瞻意识，自主地以诚信原则作为体现格式条款公平性的准则进行考量，从源头上避免格式合同的不公平、不公正，避免后续因相关条款被认定为无效而遭受损失。
（二）
避免使用已有判决中易导致败诉的词句、条款
我国司法实践中，通过裁判对某些行业的格式条款效力进行了认定，为后续司法裁判提供了参考。特别是在最高人民法院新近出台《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的背景下，在先判例的充分研判对于指导和调整未来商业行为具有重要现实意义。例如，从消费者权益保护的角度，目前司法判例基本一致认定商家以“一经售出概不退款”或“一经消费概不退款”为由拒绝退费的格式条款，属于无效条款。
因此，在特殊行业对格式条款进行类型化的效力认定，不仅能为法院进行类似审理时提供裁判指导，还能给该特殊行业提供行业规范。银行属于金融领域内适用格式条款较为频繁和普遍的机构，已有众多司法判例。银行可以充分借鉴之前的裁判结果，对法院认定属于无效格式条款的文字、内容谨慎适用，以免引发类似的纠纷。
例如，在广东省东莞市第一人民法院审理的自然人与东莞农村商业银行股份有限公司东城支行银行卡纠纷案[10]中，就原告信用卡被盗刷产生的损失由哪方当事人承担的问题，法院认为原告在与被告方银行办理信用卡手续时，尽管签署了合同，但该领用合约的第十二条约定了“凡用密码进行的交易均视为本人所为及因此而拒绝赔付”的内容属于明显排除了被告应当负有的安全保障义务，应当视为格式条款，对原告不具法律拘束力，因此银行要为原告的损失承担一定的赔偿责任。
银行卡被盗刷是当事人在银行办理业务时时常发生的情形，银行可以将诸如前述纠纷案例作为参考，在制定签约银行卡的相关条款时予以特别关注，一方面提高己方的警惕性，另一方面应设置更为完善的保护措施，避免己方银行因为当事人的卡被盗用而在诉讼中处于劣势地位。
（三）
银行应以穷尽方式尽到提醒、注意的义务
格式条款有效的核心之一在于银行已经完全尽到提醒、提示的义务，因此，商业银行可以重点关注：
第一，应当在合同订立之前提请消费者注意格式条款的存在及其含义；
第二，对于格式条款，银行应当采取加粗、放大免责条款等足以引起消费者注意的方式表现；
第三，银行在提醒消费者注意的语言或文字必须清晰明了，避免因字迹模糊或语言含糊不清而导致消费者产生误解；
第四，银行需要根据具体的交易环境，以公开公告的方式提醒为例外，个别提醒为原则的方式提请消费者注意；
第五，当消费者对已提示或说明的格式条款签字确认时，银行应当确保消费者知悉签字确认的法律后果[11]。
结 语
对于实践中常见的经营者以签订格式条款的方式侵害消费者权益的现象，《民法典》已予以回应并在法律层面对格式条款的核心内容进行了修改，明确了制定格式条款的双方当事人的权利与义务。因此，商业银行需在充分研究相关法条的基础上结合相关司法裁判规则，以公平、中立的态度制定业务合同条款，并在签订合同时对金融消费者尽到提示与说明义务，避免发生效力风险。
注 释
[1] 《合同法》第三十九条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
[2] 《合同法司法解释（二）》第九条：提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
[3] 《合同法》第四十条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
[4] 《合同法》第四十一条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
[5] 参见（2018）最高法民再413号裁定书。
[6] 谢霓：“对信用卡合同格式条款的规制研究——基于金融消费者权益保护的视角”，载《福建金融》2020年第2期，第46~47页。
[7] 范雪飞：“论不公平条款制度——兼论我国显失公平制度之于格式条款”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2004年第6期，第110页。
[8] 参见（2019）豫01民终11237号判决书。
[9] 陈阳：“论格式条款内容控制的具体标准——以《合同法》第39、40条为中心”，载《中南财经政法大学研究生学报》2020年第2期，第115页。
[10] 参见（2019）粤1971民初17667号判决书。
[11] 张鑫：“以司法规制探讨我国商业银行格式条款问题”，载《现代营销（下旬刊）》2019年第2期，第59页。
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