原标题：民间借贷中职业放贷人的法律风险 | 法评
作者：兰台律师事务所姜兰兰、唐泽
一、司法实践中存在的问题及分析
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号规定：“53．【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”
根据上述规定，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的主体，包括法人、非法人组织或者自然人均会被认定为职业放贷人。最高院未明确具体认定标准，各法院在案件审判过程中会对出借人是否系职业放贷人进行判断和审查。部分地区还建立了职业放贷人名录，以便在案件审判中进行职业放贷的认定。例如浙江属于民间借贷比较活跃的地区，该省规定了纳入职业放贷人名录的条件[1]：
1．以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；
2．在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；
3．在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；
4．符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：
（1）借条为统一格式的；
（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；
（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；
（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；
（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。
在涉民间借贷案件过程中，法院会结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等情况综合判断借贷的真实性，通过出借人在一定年度内涉及到的民间借贷的案件的数量、累计出借数额等因素判断出借人是否是职业放贷人，如果被认定为职业放贷人，则会导致《借款合同》无效。
二、职业放贷人签署的《借款合同》的效力
一旦法院将出借人认定为职业放贷人，那么出借人对外签署的《借款合同》在民间借贷案件审理中会被认定无效。
《借款合同》无效产生的后果是，根据《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，基于《借款合同》借出的本金应当由返还出借人，但是基于《借款合同》约定的利息、罚息等相关内容应无效，将不被支持。
故，法院如果将出借人认定为职业放贷人，出借人仅可依据借款合同获得借款本金和资金占用利息损失（一般以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）。
三、职业放贷人的刑事法律风险
关于职业放贷人可能涉及到的刑事法律风险，主要有2019年发布实施的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中的规定和区分，作为经常出借款项、发放贷款的主体，应当了解这些规定，在民间借贷中规范自己的行为，包括年利率收取不应超过36%。
（一）可能构成非法经营罪
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（简称“《意见》”）（2019年10月21日），其中规定：“一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的[2]，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。……非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。”
根据以上规定，个人或者单位未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，2年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上，且构成“情节严重”或“情节特别严重”，即会构成非法经营罪：
1．收取的利率超过了36%的实际年利率，且符合《意见》第二条规定（见注释2）的“情节严重”的量化标准，此种情形下会构成“非法经营罪”，可能被处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；
2．只要符合《意见》第二条规定（见注释2）的“情节特别严重”的量化标准，不需要符合收取利率超过36%的实际年利率即可以构成“非法经营罪”，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
（二）避免“职业放贷”成为“套路贷”
1．“套路贷”的认定
根据《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（2019年4月9日）的规定，“套路贷”是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。
“套路贷”不是一种罪名，根据具体手段、案件事实的不同，“套路贷”可能构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等的一种或多种犯罪，甚至成为组织、领导、参加黑社会性质组织罪，根据规定可能会择一重罪或数罪并罚。
2．区分民间借贷与“套路贷”
平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系与“套路贷”存在本质区别，民间借贷的目的是为了获取借款本金的利息收益，借贷双方都明确对本金以及利息的约定，出借人期待借款人能按时还本付息以实现收益。在民间借贷中，虽然也会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象，但在这种情况下，预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明，出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。出借人如果不涉及欺骗性利息设计、暴力威胁借贷或者暴力催收等，就不能以刑事手段插手民事纠纷。
如果民间借贷中在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为，就不是正常的民间借贷，就可能构成“套路贷”。
3．实践中，“套路贷”的常见犯罪手法和步骤
“套路贷”的本质是套路，是骗。根据《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的规定，包括但不限于以下情形：
▇（1）制造民间借贷假象
犯罪嫌疑人、被告人往往以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传，以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。有的犯罪嫌疑人、被告人还会以被害人先前借贷违约等理由，迫使对方签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。
▇（2）制造资金走账流水等虚假给付事实
犯罪嫌疑人、被告人按照虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户，制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹，随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回，被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的钱款。
▇（3）故意制造违约或者肆意认定违约
犯罪嫌疑人、被告人往往会以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式，故意造成被害人违约，或者通过肆意认定违约，强行要求被害人偿还虚假债务。
▇（4）恶意垒高借款金额
当被害人无力偿还时，有的犯罪嫌疑人、被告人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”，继而与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议，通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”。
▇（5）软硬兼施“索债”
在被害人未偿还虚高“借款”的情况下，犯罪嫌疑人、被告人借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”。
另外，根据《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的规定，对采用讨债公司、“地下执法队”等各种形式有组织地进行动，符合黑社会性质组织、犯罪集团认定标准的，应当按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者犯罪集团侦查、起诉、审判。
四、结 语
1． 职业放贷确有合理存在的市场空间，其并不必然属于违法行为，出于对金融秩序的维护，法律法规对此类型放贷行为呈管控打压之势，也即，审判实践中对于职业放贷的行为不予鼓励，法律的保护空间仅为支持归还本金和合理资金占用费用（一般是全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。
2． 民间借贷包括职业放贷与犯罪行为存在严格的区分，但是如果以民间借贷为业，构成“情节严重”、“情节特别严重”则可能会涉嫌非法经营罪。如果在职业放贷过程中使用非法手段如制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额等则可能会构成“套路贷”，被判处诈骗、敲诈勒索、非法拘禁等犯罪，甚至可能“涉黑”，在案件审查中法院会尤为关注出借事实的核定，审理中一旦发现违法线索将移送公安机关处理。
对于经常出借资金的主体而言，应当据实出借资金，避免高息借款（指36%年利率以上），同时通过合法合规的手段催收借款，在不涉及“套路贷”等违法情形的前提下，可以较为有效的规避刑事风险，但是业务开展中起诉借款人一旦被法院认定为借款系职业放贷行为，出借人被认定为职业放贷人，则借款合同约定的利息收益将因借款合同无效而不被保护。
注 释
[1] 浙江省高级人民法院联合省人民检察院、公安厅、司法厅、税务局、地方金融监督管理局等部门出台了《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》
[2] 《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》
二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：
（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；
（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；
（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；
（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；
（二）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；
（三）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；
（四）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。
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