原标题：员工将业绩提成返给客户，能否从违法所得中扣除？业务人员要怎么做？
作者：广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任曾杰律师、广强律所非法集资案件辩护与研究中心研究员卢捷培
在大量私募基金或线下理财类非法集资案中，有比较常见的现象，即业务人员会把公司发的自己的业绩提成，返给自己的客户。如此操作的目的有很多，比如说让客户享受更多的收益，由此维持长期的客户关系，或者业务员和客户本身就是亲友关系，业务员可能在入职时的目的，就是替亲朋好友们赚回这个佣金。
类似的情况，在私募基金或线下理财类的案件中非常多见，这是因为这种通过非互联网的方式，开拓业务招揽客户的商业模式，更加依赖于类似亲朋好友间的口口相传和相互推荐，比如某私募基金的客户投资一个私募基金后，觉得项目非常优质，就发动自己的亲友也投资。亲友们一商量，就干脆推荐某一位代表入职该公司，既能增加他的业绩，也能够把相关的佣金再返给大家，还能够实时监控该公司的相关运作动向。
这种现象随着近几年私募基金的发展越来越多，而私募基金被指控涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的案件也越来越多。在这类案件中，很多业务人员存在被指控构成共犯的可能性，而他们从私募基金公司获得的业绩提成或佣金会在案件的侦查、审查起诉或审判阶段，都被持续性地要求退赔给投资人，具体的方式一般来说都是把佣金退到公安机关指定的办案账户，该账户按比例退还给投资人。
这一种业绩或者是违法所得的退还，首先是为了保障投资人的利益，其次也可以减轻相关责任人的刑事责任。比如根据 2019 年两高一部发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，“对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”
因此，退还相关业绩佣金或提成变得非常重要，而在实际操作中，对于违法所得业绩提成的计算又成为了一个现实需要解决的问题，比如说这一种将相关的业绩直接返还给客户的数额，能否从相关的业绩金额中扣除？
举例说明：比如说张三是一家私募基金的业务销售人员，他的亲朋好友通过他购买了共计1000 万元的私募基金产品，假设张三从这 1000 万元的业绩中获得了50 万元的提成。张三随即把 50 万元的提成返还给了亲朋好友。
不久后这家私募基金因为涉嫌非法集资类犯罪爆雷，无法兑付，张三的亲朋好友的实际损失金额是 950 万元本金（因为根据2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”），之后该私募被警方立案，警方发布了公告，要求张三退出从业期间获得的公司发放的奖励和佣金，其中就包括这 50 万元的业绩提成。从性质上看，这 50 万元的佣金提成来源于集资款，也就是属于通过非法集资活动所获取的相关的收益。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条明确：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”
从司法实践操作角度来看，这 50 万元的提成被警方追缴之后，一般来说是进入警方给投资人退赔专用的账户，之后再根据追缴的情况，按比例退赔给投资人。而本案的另外一个重要事实是，这笔 50 万元的佣金提成已经直接退给了相关的投资人。有观点认为不论张三是否退还给投资人都应该继续退赔 50 万元给到相关佣金退赔账户，因为 50 万元的佣金提成从司法审计角度来看，已经打到了张三的个人账户，属于他的违法所得，而至于他怎么使用这笔违法所得，并不重要，给到自己的亲友，属于一种私人的赠与。因此张三需要再退 50 万元到退赔账户。
但是如果这么操作，就会出现一个重要的矛盾点，张三的亲友们已经提前拿回了这 50 万元的佣金提成，如果张三再退赔 50 万元的佣金提成出来，他们 950 万元的损失是私募基金造成，他的亲朋好友也能够通过按比例分配的方式获得相关的佣金退赔，这很明显就出现了重复退赔的现象，而且变相降低了私募平台本身的退赔责任，同时也无端加重了作为业务人员的违法所得退赔责任。业务人员的退赔责任仅限于他在相关非法集资平台工作期间所获得的合法收入外的违法所得。比如山东高院《关于审理非法集资案件相关问题的解答》第六条提出，“对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人，可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，不能追缴的应当承担退赔责任。”
这种地方高院发布的相关调研报告或解答，是严格以法律法规的规定为基准，以实践操作遇到的问题为方向，做出的合理解释和操作方法，具有一定的参考性。
类似可参考的观点，比如在同属经济类犯罪的非法经营案中，最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为，“违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入（即非法经营数额）扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。
因此在司法实践中，对于张三这一种情况，他的最终违法所得计算，应该扣除他支付给自己亲友的这 50 万元佣金提成，在最终的退赔责任中，他也不需要再次重复退赔这 50 万元佣金提成。
实践中的困境：司法审计常常忽视这一情况，怎么办？
从司法审计的角度来看，办案机关的委托聘请司法审计、会计鉴定机构，往往只会计算相关从业人员从公司获取的佣金，工资，奖金等情况，并不会分别计算这笔佣金提成的去向。一是因为这种审计方式的成本过高，二是因为司法机关也并没有重视这种新情况的出现，三是因为相关的证据难以进行统一性的收集和调取，比如佣金提成通常都是发放到员工的相关银行卡或工资卡，但是员工把这一些佣金提成退还给亲朋好友，可能使用的是现金微信或者是支付宝转账等等，多种多样的方式。因此就造成了这一现实上的困境。
针对这种困境，根据我们的办案经验，我们往往会提示相关业务人员提前整理收集好相关真实有效的转账打款记录，如果是现金交易，则要求对方出具相关的收款收据或者是付款证明等等，将真实有效以及与案件有关联的相关证据提交给警方核实，这样既保障了自己的合法权益，也合理提高了刑事诉讼的效率，也是刑事诉讼所提倡鼓励的，主动提交真实的、有关联性的、合法的证据的行为。
（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年6月14日，编辑：助理乐吾、沐夏）
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