作者：金杜律师事务所合伙人冯晓鹏
前言
2020年被称为“直播元年”，在全球疫情的阴霾下，直播带货成了“风口飞猪”，从美妆、服饰到汽车、房地产，尤其是新年后的副食和农产品都处在这个销售转型新机遇的“风口”之下。
在“小木耳”，“黄花菜”，“大产业”最强“带货”号召提出后，各地方政府立刻行动，大力推广直播带货农产品，多位地方主官化身成为“带货主播”。农产品直播销售可谓战果颇丰，比如助力湖北的直播活动累计销售额高达5000万元，[1]再如2200万网友“秒杀”了24吨柞水木耳。[2]当前，手机已经开始成为新农具，直播成为新农活，数字成为新农资。然而在销量神话的背后，是消费者对部分直播农产品的“差评如潮”和高投诉率，有些直播间更是出现“大型翻车现场”，不合规的商业运营让“风口飞猪”瞬时“风中凌乱”。
直播带货农产品有哪些商业模式？存在何种市场乱象？作为直播销售者又该如何规避风险，合规布局？
一、直播带货农产品是“新风口”吗？
1．直播带货农产品的优势
中消协发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》显示，使用直播购物的消费者关于商品质量问题和售后问题的担忧分别占比60.5%和44.8%。[3]与直播电商常见的美妆、零食等类型商品不同，农产品的消费者并不追求产品的新奇体验，而是更关注产品本身的品质。直播带货相比传统的图文网售，用更直观体验感更强，更有利于解决农产品品质信任问题，一定程度上打开了消费者的决策瓶颈。此外，直播带货的巨大流量和宣传效应，能够较好地解决农产品滞销问题，打通区域间的农产品销售路径。
2．直播带货农产品的模式
目前直播带货农产品可以分为农民直销农产品、农产品批发商零售、平台自营销售农产品、“场外引流”模式四种。
农民直销农产品：农民在直播平台、或电商平台的直播平台入驻，根据平台规则对自己生产的农产品进行宣传、销售。根据《电子商务法》规定，个人销售自产农副产品进行零星小额交易活动无需取得市场主体登记。但直播带货往往销量极大，超出“零星小额”的范围。另外由于直播宣传、销售等技术门槛，目前这种模式并不普遍。
农产品批发商零售：批发商从农产品生产商处采购农产品，在直播平台商宣传、销售，是最为常见农产品直播销售模式。农产品批发商属于《电子商务法》规定的一般的平台内电商经营者，需要进行市场主体登记，依法纳税，适用《电子商务法》中对于平台内经营者的相关规定。目前部分农产品批发商自称是农产品生产者，企图逃避监管，合规风险较大。
平台自营农产品：平台从农产品批发商或农民处直接采购农产品，在电商平台上进行自营销售。此时平台成为直接卖家而并非提供交易场所的第三方机构，属于一般的电商经营者，例如直播平台自建的直播商城、传统电商的自营业务。
“场外引流”模式：消费者在进入直播平台观看直播后，不借助第三方电商平台或直播平台内电商平台，而是直接在其他社交平台上与直播者进行“场外交易”。对于这种交易方式的法律定性仍存在一定争议，但在这种销售模式下，一旦发生消费纠纷，消费者权益难以保护。
3．直播带货农产品内容以及涉及的主体
根据《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条规定，称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。因此，肉类、鸡蛋、水果、鲜花、粮食等等皆属于农产品的范畴。
除消费者之外，直播带货模式比传统平台电商模式复杂，传统电商主要包括电商平台、平台内经营者、消费者三方。而直播带货模式除上述角色外，还包括：
直播平台：制定商业推广信息展示规则，为商业推广提供技术支持和图文展示空间，审核网红、达人发布的商业推广信息。例如快手、抖音、淘宝内的直播间等。
商业推广平台：即直播平台和传统电商平台之间的中介方，负责撮合卖家和网红、达人等商业推广者。即我们熟知的MCN，通常是一些传媒、文化公司。
网红、达人等商业推广者：通过商业推广平台选定商品服务之后，依托直播形式为卖家推广商品服务，并获取佣金。例如李佳琦、薇娅、罗永浩等等。
二、直播带货农产品火热背后的“乱象”
1．生产者与批发商出现混同
《电子商务法》第十条规定：“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”《电子商务法》规定的是个人销售自产农副产品取得零星小额交易活动不需办理市场主体登记。但在农产品直播销售中，一些农产品销售者存在部分自产部分采购的情况，更存在大量批发商、采购商从农民手中集中收购农产品进行二次销售的情况，对于直播带货农产品的主体性质存在难以甄别的监管难点。
此外，从现行的制度体系来看，非电商平台直播带货时，相关平台、经营者与主播的责任界定划分、尺度适用性等问题，特别是对于维护消费者合法权益的贯彻执行上亦存在规则不明的情况。
2．产品质量良莠不齐，售后服务不尽人意
传统的农产品批发模式，经过层层筛选和处理，到达消费者手中的产品质量较有保证。而经电商渠道从农户直接到消费者手中的产品，时常出现质量良莠不齐、以次充好、缺斤短两的情况。此外，即便销售者在发货时筛选和检查了发货产品，但农产品作为生鲜，对仓促运输要求高。不经过专业处理，保鲜时间非常有限。并且如果在包装时没有经过专业包装，运输过程中的磕碰挤压也会导致农产品腐坏变质。
总体而言，消费者对于直播带货农产品的体验仍然不够好，售后问题较为严重。不少农产品商家推出“坏果赔偿”政策，在收到货24小时内将腐坏的果子拍照给客服即可获得相应赔偿。这一方法很大程度上缓解了消费者对于农产品品质的担忧。但在实践中，“坏果赔偿”的执行情况还不如人意。甚至出现过消费者购买的樱桃半箱都出现变质的情况，商家却要求消费者每一颗单独拍照才愿意赔偿的情况。
3． 直播装箱虚假、发货不及时
为了解决消费者信任问题，很多农产品主播会在直播间进行“主播选果”“直播装箱”，即主播根据下单用户的要求，对农产品进行挑选、装箱、打包，写上用户的ID后发货。但实践中有出现消费者在直播间要求主播装箱之后，实际收到的产品却并非直播间看到的产品。[4]
商家根据消费者的要求在直播间进行现场装箱，是与消费者在订立卖卖合同的过程中约定标的物的品质、数量的行为。在实际交付过程中交付不同的标的物，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，商家构成了违约，消费者可以解除合同或要求商家赔偿损失。
此外，农产品发货不及时问题也常常为人诟病。根据《消费者权益保护法》第五十三条，经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。根据合同相对性原理，外部主播作为广告主体，不对后续合同履行内容和情况负责。如果主播按照商家的信息和要求在直播时与消费者约定了发货时间，或者销售农产品的商家在页面注明了发货时间，但由于各种原因无法按时发货的，也会构成对合同义务的违反，销售农产品的商家需要承担违约责任。
4．虚假宣传横行霸道
根据《广告法》第二条规定，所有直接或间接介绍商品的媒介和形式都可能属于广告范围。因此，直播广告也受《广告法》监管。依据《互联网广告管理暂行办法》第十条规定，直播平台内的电商经营者作为互联网广告主，其发布互联网广告需具备的主体身份、行政许可、引证内容等证明文件，应当真实、合法、有效；并且其对直播过程中对商品的宣传内容和宣传形式真实性、合法性负责。
在上述的两个案例中，广告主无法提供相关宣传信息的有效证明材料，属于虚假宣传。根据《广告法》第五十五条是规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。
三、直播带货农产品的合规要点
直播带货农产品涉及多方主体，除消费者外，我们需要厘清直播平台、入驻平台的农产品销售者、带货主播三方分别要注意哪些合规要点。
直播平台
直播带货目前已经成为电商领域的监管洼地。要使风口持续发展，带动农产品行业的改革，网监、广告、消保等部门必须共同配合，加大对直播带货的管理力度。
对于平台经营者而言，首先，应当落实平台的主体责任。直播平台虽然不属于传统的电商平台，但其仍发挥着准公共服务机构的作用，对于网红等商业推广者应当加强管控，实时监督。自建电商的直播平台，应当按照《电子商务法》进行严格管理。其次，需要完善审核、监督、提示、纠纷处理机制。比如显著公示农产品产地、生产厂家/个人信息；完善农产品经营信用评价，对投诉率、退货率高的商家进行重点监控，对消费者在购买前进行必要的风险提示（减损率等）；设立农产品赔偿纠纷争议解决规则，等等。再次，直播平台应完善广告审核规则，提高主播、达人入驻的标准，对主播、达人进行事前审核和基本的培训；加强平台内监测，严厉打击虚假宣传，对于违法的广告和推广及时下架，保护消费者的权益。
销售农产品的入驻商家
1．严格把控产品质量，完善售后服务
直播带货农产品的商家应当诚信经营，严格把控农产品品质。在销售时应对产品的分级（如精品果和普通果、大果和中果）进行明确、可量化的说明，以避免后期的纠纷。商家在发货之前应当对产品进行检查，拍照留证，对产品进行专业处理和包装以减少运输途中可能产生的腐坏问题。商家应不断提升农产品供应链的水平，在出现坏果情况下，应与消费者积极沟通，获得其谅解，对坏果进行赔偿，提升消费者的购物体验。
2．把控直播销售情况，避免交货违约风险
部分商家或者雇佣的主播在直播时，有时由于价格较低或电商平台的优惠折扣力度大，会出现消费者大量下单，销售量远超库存量的情况。由于农产品的采摘和保存都受时间和天气的限制。一旦出现销售量远超库存的情况，商家很有可能无法按照约定发货，存在违约风险。因此，商家在直播之前应该明确直播时可以销售的数量，若为了盈利而超出自己能力接单，可能招致更严重的违约责任。
3．雇佣专业直播人员，提高直播质量
目前销售情况较好的农产品主要是由明星、网红、县长、市长等进行直播带货，而商家雇佣的主播或店铺职员进行的直播往往形式较为单一，缺乏专业性。部分主播只是机械地重复商品的属性，在直播间读消费者的提问和评论，缺乏故事性和趣味性，购买转化率较低。商家可以考虑雇佣专业的直播人员，或对自己的职员进行直播培训，从而提升直播的质量。商家在雇佣外部主播时，要尽可能选择正规机构的主播。注意在与主播的合同中明确关于佣金、责任划分的相关条款。
4．避免虚假宣传
随着直播电商模式逐渐成熟稳定，网络监管势必随之强化。对于农产品直播，根据《广告法》第九条规定，直播时禁止出现侵犯国家及公共利益的宣传，应避免使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等极端评价用语，同时需要避免违背社会良好风尚的低俗宣传内容；否则可能受到相应的行政处罚。直播平台自建电商的，建议考虑将直播严格按照经营性与非经营性进行分模块管理，区分监管，防止混同。
根据前文所述案例，商家不应宣传农产品具有医疗效用或使用同类混淆用语，若未获得相应资质则不应宣传商品系“绿色食品”“无公害农产品、中国地理标志产品认证”等。
另外，若电商平台将特定农产品的广告放于前列，意味着平台本身也实质上从事了“广告”行为，也可能需要为广告风险承担责任。并且，根据《电子商务法》的相关规定，平台若采取竞价排名、程序化购买广告等方式显示商品或服务的，需要显著标识相关内容为“广告”。
带货主播
根据《广告法》第二条第五款规定，主播可能需要承担广告代言人的责任。广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。在直播中，如果商家雇佣的是顶级流量的主播，例如薇娅、罗永浩，这种直播带货是典型的从人到货的推广，主播以自己的名义或形象对商品、服务作推荐，可能属于广告代言人。此外，根据《广告法》第二条第四款规定，开设直播间的主播还可能属于为广告主或广告经营者推送或展示互联网广告的主体，是互联网广告的发布者。广告代言人、广告经营者、互联网广告发布者，需要承担以下责任：
1．广告审查责任
互联网广告发布者、广告经营者应当审核查验并登记广告主的主体身份信息，建立登记档案并定期核实更新；应当配备熟悉广告法规的广告审查人员或设立专门机构审核广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得直播。违反规定的，将可能被处以五万元以下的罚款。
2．消费者保障责任
互联网广告发布者发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使其合法权益受到损害的，若发布者不能提供电商经营者的身份信息，消费者可以要求其先行赔偿；明知或应知虚假广告仍然直播发布，以及直播关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与电商经营者承担连带责任。
3． 诚信经营责任
互联网广告发布者、广告经营者应当公布其收费标准和收费办法；对直播广告的点击率、收看率等资料的真实性负责；不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。
结语
好风凭借力，送我入青云。有些农产品在直播的“风口”中迅速打开了销路，但也有些直播间成为了网友吐槽的聚集地。直播带货的流量是一把双刃剑，它既可以送优质产品“平步青云”，也可以让劣质产品“一蹶不起”。农产品要想搭上直播带货这趟快车，核心还是在于产品质量的把控和用户体验的提升。销售者惟有通过规范商品、规范行为，规范宣传的合规发展，方能避免“风口飞猪”瞬时“风中凌乱”。
脚注
[1]《新华社“快看”携手抖音助力湖北复苏，5个市州长直播带货》，载“新华社”公众号。
[2]《“农产品直播”一夜狂销之后，如何延续销量神话？》载“神农岛”公众号。
[3] 中国消费者协：《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》，http://www.cca.org.cn/jmxf/detail/29533.html，最后浏览日期：2020-05-15。
[4]《套路！“低价”预售、重量成谜……网购水果，小心了！》https：//c.m.163.com/news/a/EHKL4P73054323G9.html？spss=newsapp&spsw=2&spssid=2f1648f745ae72c44964d61fd40e20e1&isFromH5Share=article，最后浏览日期：2020-05-14。
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