作者：广东广信君达律师事务所合伙人律师窦婉云
看到这两天热闹的原油宝新闻，不禁让我想起二十年前那些风云际会年代的中国期货往事。根据笔者当年的期货公司工作经验和多年律师实务，可以判断：原油宝，就是一个赌外围产品，根本不是什么期货产品。投资者错把中行当代表自己的代理人；但实际上，中行就是投资者的交易对手。
中行原油宝是期货产品？答案是否定的
看看中行这则公告第一段就已说明一切：
中行于2018年1月开办“原油宝”产品，为境内个人客户提供挂钩境外原油期货的交易服务，客户自主进行交易决策。其中，美国原油品种挂钩CME的WTI原油期货首行合约。个人客户办理“原油宝”需提交100%保证金，不允许杠杆交易。
给大家“翻译”一下：说明“原油宝”只是“挂钩”境外原油期货交易，并非合约标的就是“境外原油期货”，即只是原油宝合约创设了一个以境外原油期货交易合约为镜像依据的新标的，说白了就像赌外围的。
期货交易，无论国外规则还是从我国《期货交易管理条例》看，最显著的特征就是交易标的的标准化，交易场所合法公开化。即，必须以标准化的远期货物交易合约（包括期权等，以下同）为交易标的，并在公开认可的期货交易场所交易。不符合上述特定化要求的，只是像期货交易，而非期货交易。比如外汇保证金交易也是杠杆交易，但并不是标准化合约型的期货交易。
因此，判断“原油宝”是否为期货合约，不能因为它非杠杆交易就判断并非为期货交易，而是看其交易的是否为期货交易所的原油标准期货合约，还有是否进合法场所交易。从中行说明看，既然只是“挂钩”，连标准合约都算不上，肯定不能进场交易该标的了。可见，该原油宝就是个外围模拟产品，并非真正的原油期货。这也意味着，该产品的交易双方就是投资者和发出该产品的中行！以往我国一贯打击的非法外汇期货、外汇按金交易，就是典型的这类交易，投资者以为在国际市场上厮杀，其实都是和开设这类交易的公司境内对赌。唯一不同只不过银行是在合法持牌对赌而已。
明白了上述这一点，剩下的到期处理约定、结算价、强制平仓等问题就迎刃而解了------银行作为投资者你的交易对手，要它处处替你着想，那它怎么全力维护己方利益？
当然，我们肯定中行并非一早设计一个肯定不利于投资者的合同，毕竟合同看上去要相对公平，才有存在和稳定的可能。但正是基于此合约是中行作为交易对手创设的，当意外出现对投资者特别不利的情况，比如对标国际规则重大改变．．．．．此时要求银行像本人的交易代理人那样去考虑变更交易规则、甚至通知你及早斩仓、移仓等，是否有点与虎谋皮的意味？请注意公告里明示了“客户自主进行交易决策”。也就是说，中行给你些资讯服务仅是服务，但它不负责、也不可能从你的角度替你进行交易决策。否则，岂不直接违反了我国《民法总则》里所讲的“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为”的规定？
至于“保证金”低于20%为什么银行不依约强制平仓，中行说了依约定“对于原油宝产品，市场价格不为负值时，多头头寸不会触发强制平仓”。就是说因为该合约并非按金交易，因此在约定的晚上10点前只要市场原油价格还有1分钱，中行都不得强制平仓。但20日晚10点后按约定双方终止交易了，因此双方结算价格只能按最终的次日早2：00的交割价结算，从这个合约规则出发，银行无错。
其他有的网上评论就更是离谱，比如什么应提早考虑实物交割。一个模拟交易还有真实原油对应吗？
中行可能有什么责任？产品误导和履约疏忽
那么中行真的可以凭此合约规定免责且追责投资人吗？从现有信息看，投资人至少可以考虑两点抗辩理由：
1、为什么会出现投资者认为中行不是交易对手、至少是“娘家人”这么不合逻辑的概念呢？就是因为显然在产品推介上有重大误导。即银行可能把这种合约当理财产品推销，这是明显的定性错误：理财产品的法律定性是银行代理客户投资，而“原油宝”的法律定性是银行与投资者互为买卖对手，前者的利益是同向的，后者的利益是互为冲突的。以这个口径推广，投资者损失巨大时当然感觉落差巨大；虽然，他们也有“投资需审慎“的义务。
2、中行在履行此合约过程中或有重大疏忽。在4月15日芝加哥商品交易所（CME）发布了重大的更改交易规则公告称“如果出现零或者负价格，CME的所有交易和清算系统将继续正常运行。”对于此重大对标国际规则改变，中行是否及时通知投资人和进行解释？因为在此之前，投资人再如何判断失误，投资原油宝不会导致倒贴这一点是清楚的。但因为此重大国际规则修改，导致投资人的损失随时可能超出已投本金。那么作为格式合同的制作者中行，在这个重大利益问题上是否尽到合理的修订、说明义务十分重要。我国合同法规定：对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。另外，因故意或者重大过失造成对方财产损失的，即使合同已有免责条款，也属无效约定。
总结一句话：“我本将心向明月，奈何明月照沟渠”，投资者所托非人，中行在现有合约条件下理所当然地追款。只有跳出合约规定本身看问题，投资者才有点曙光！
作者简介：
窦婉云
广东广信君达律师事务所合伙人律师
广州市外商投资企业协会涉外咨询委员会副会长
广州市外经贸局法律风险防范专家团专家
广州市女企业家协会理事
中国工商登记注册代理人
FDI律师团责任律师
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