作者：兰台律师事务所 金融团队银行组
引言
商业银行是为国民经济生活提供基础金融服务的重要金融机构，其稳健、高效、有序的运转与千家万户的财富积累和各行各业的资金配置息息相关，也直接牵动着整个金融体系和金融秩序的稳定和规范。因此，尽管转让股权是公司法框架下股东最基本的权利之一，但具体到商业银行层面，股权转让不仅是股东行使权益的单一维度，还需要综合考量保护商业银行、存款人和其他金融消费者合法权益等多重问题。
2018年1月5日，原银监会出台《商业银行股权管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”）对商业银行股权管理特别是股权转让问题作出进一步规范。监管秉持“穿透监管”的原则，对商业银行的股东数量作出限制。该《暂行办法》明确规定同一投资人及其关联方、一致行动人作为主要股东参股商业银行的数量不得超过两家，或控股商业银行的数量不得超过一家。基于上述监管政策的变化，自2018年1月份开始，部分股东开始清理其超标的商业银行持股，以符合监管标准。
根据交易所公开数据，截至2020年2月，在北京产权交易所挂牌转让的商业银行股权项目共有四家，包括营口银行、中原银行等商业银行。在上海联合产权交易所正式挂牌转让的商业银行有两家，为青海银行和浙商银行。其中在北京产权交易所挂牌的新乡航空工业（集团）有限公司转让其持有中原银行股份有限公司274.8334万股股份（0.0137%股权）项目，自2019年6月24日挂牌开始至今已九个月，仍未征集到受让方。
近一年来，虽然商业银行股权的转让方不断增加，但最终成交却始终不够活跃。我们观察，一方面，《暂行办法》对商业银行股东资格的要求更为明确和细化，使得能够作为商业银行股东的合格受让人较少；另一方面则在于，《关于加强企业投资金融机构监管的指导意见》（银发〔2018〕107号）（下称“107号文”）出台之后，企业投资金融机构的要求更加严格。在限制跨业投资的监管导向下，之前未涉足过金融领域投资的非金融机构基本不被允许再投资金融板块。
基于上述背景，兰台金融团队银行组精细化梳理和解析《暂行办法》出台之后中国境内商业银行股权转让相关问题，形成上下两篇研究报告，以期为正在进行或有意向转让/受让商业银行股权的市场主体提供参考和借鉴。
需要说明的是，本文研究的的商业银行包括国有控股大型商业银行、中国邮政储蓄银行、股份制商业银行、城市商业银行等，不包括受《中国银保监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》规制的农村商业银行、农村合作银行、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等。
一、商业银行股东资格要求
根据2018年8月17日修订的《中国银保监会中资商业银行行政许可事项实施办法（2018修正）》（下称“《实施办法》”）第三十九条的规定，中资商业银行股权变更，其受让股东的资格条件同新设中资商业银行法人机构的发起人入股条件。商业银行发起人包括境内金融机构、境外金融机构、境内非金融机构和银保监会认可的其他发起人。其中境外金融机构包括香港、澳门和台湾地区的金融机构。基于此，根据现有监管规定，商业银行股东资格可梳理为：
（一）作为商业银行主要股东的特殊要求
《暂行办法》第十条定义商业银行主要股东为：（1）持有或控制商业银行百分之五以上股份或表决权；（2）持有资本总额或股份总额不足百分之五但对商业银行经营管理有重大影响的股东。其中，重大影响包括但不限于：（1）向商业银行派驻董事、监事或高级管理人员；（2）通过协议或其他方式影响商业银行的财务和经营管理决策；（3）银保监会或其派出机构认定的其他情形。
需要注意的是，根据《中国银监会办公厅关于做好<商业银行股权管理暂行办法>实施相关工作的通知》第二条的规定，在判断是否属于商业银行主要股东时，应当对主要股东对其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人信息进行核实并掌握其变动情况，就股东对商业银行经营管理的影响进行判断，依法及时、准确地识别主要股东。
鉴于商业银行主要股东对银行经营管理的影响重大，监管部门针对商业银行主要股东作出了更为严格的资格要求和行为限制，具体梳理如下：
（二）非金融机构受让商业银行股权的特别限制
鉴于实践中存在部分境内非金融机构与所投资金融机构业务关联性不强、以非自有资金虚假注资或循环注资、不当干预金融机构经营、通过关联交易进行利益输送等问题，这既容易助长脱实向虚，也容易导致实业风险与金融业风险交叉传递。为促进金融业更好服务实体经济，有效防控金融风险，除上述要求外，监管部门在107号文中对非金融机构受让商业银行股权作出了特别限制。境内非金融机构入股商业银行，除了需要满足《实施办法》第十二条关于境内非金融机构作为中资商业银行法人机构发起人的条件外，还需要满足107号文的如下规定：
1．限制非金融机构过度投资金融机构
限制非金融机构投资与主业关联性不强的金融机构，防止非金融机构过度向金融业扩张。非金融机构入股和参股同一类型金融机构的数量限制，适用金融监督管理部门相关规定；不符合规定的，逐步加以规范。投资主体合并计算实际控制人、一致行动人和最终受益人。
2．强化企业控股金融机构的资质要求
相比于《暂行办法》对商业银行股东及主要股东资格的规定，107号文针对非金融机构作为商业银行控股股东的资质要求作出了更为严格的规范。
非金融机构成为控股股东[1]时，应当符合下列条件：一是核心主业突出，业务发展具有可持续性。二是资本实力雄厚，具有持续出资能力。原则上需符合最近3个会计年度连续盈利、年终分配后净资产达到全部资产的40%、权益性投资余额不超过本企业净资产的40%等相关行业监管要求。三是公司治理规范，组织架构简洁清晰，股东、受益所有人结构透明。出资企业为企业集团或处于企业集团、控股公司结构之中的，须全面完整报告或披露集团的股权结构、实际控制人、受益所有人及其变动情况，包括匿名、代持等相关情况。四是管理能力达标，拥有金融专业人才。
非金融机构具有以下情形之一的，不得成为金融机构控股股东：脱离主业需要盲目向金融业扩张；风险管控薄弱；进行高杠杆投资；关联企业众多、股权关系复杂不透明；关联交易频繁且异常；滥用市场垄断地位或技术优势开展不正当竞争，操纵市场，扰乱金融秩序。
对所投资金融机构经营失败或重大违规行为负有重大责任的企业，5年内不得再投资成为金融机构控股股东。
3．强化投资资金来源的真实性合规性监管
非金融机构投资金融机构应当以自有资金出资，资金来源真实合法，不得以委托资金、负债资金、“名股实债”等非自有资金投资金融机构，不得虚假注资、循环注资和抽逃资本，不得以理财资金、投资基金或其他金融产品等形式成为金融机构主要股东或控股股东。
4．禁止交叉持股
非金融机构投资金融机构应当具有简明、清晰的股权结构，简化投资层级，提高组织架构透明度。非金融机构与所控股金融机构之间不得交叉持股。
5．规范关联交易
严格规范和监管非金融机构与所投资金融机构之间的关联交易。严禁通过授信、担保、资产购买和转让等方式开展不当关联交易，不得通过多层嵌套等手段隐匿关联交易和资金真实去向，不得通过“抽屉协议”、“阴阳合同”等形式规避监管。
总的来说，对于非金融机构，金融管理部门的监管原则是穿透原则和实质重于形式原则，监管重点是金融机构股东资质、入股资金来源、治理结构、关联交易，特别是强化治理结构和关联交易监管。
二、商业银行股权转让的程序性要求
商业银行股权转让的程序因转让方与转让标的的不同存在不同的程序性要求。从转让方角度，转让商业银行股权的主体包括国有企业和除国有企业以外的其他主体（下称“其他主体”）两大类；从转让标的角度，也存在上市银行和非上市银行的区别。基于上述分类，实践中可能存在国有企业转让上市银行股权、国有企业转让非上市银行股权以及其他主体转让上市银行股权、其他主体转让非上市银行股权四种情形。
（一）国有企业转让商业银行股权的程序性要求
根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号 ）第六十三条的规定：“金融、文化类国家出资企业的国有资产交易和上市公司的国有股权转让等行为，国家另有规定的，依照其规定”，国有企业转让商业银行股权需要遵守针对金融类国有资产交易的特殊规定。
为了规范金融企业国有资产转让行为[2]，财政部于2009年制定了《金融企业国有资产转让管理办法》（财政部令第54号），根据该规定，金融企业国有资产转让按照统一政策、分级管理的原则，由财政部门负责监督管理。拟转让的金融企业国有资产权属关系应当明晰。权属关系不明确或者存在权属纠纷以及法律、行政法规和国家有关政策规定禁止转让的金融企业国有资产不得转让。
金融企业国有资产转让包括非上市企业国有产权转让和上市公司国有股份转让。金融企业国有资产转让以通过产权交易机构、证券交易系统交易为主要方式，符合条件的，可以采取直接协议方式转让金融企业国有资产。转让方需要完成制定转让方案、履行内部决议、经财政部门审批、选择交易方式和场所、审查受让股东资格、签订转让协议、变更登记等一系列流程。
（二）其他主体转让商业银行股权的程序性要求
相比于国有企业而言，其他主体转让其持有的商业银行股权在程序上是更加简化便捷的。一般而言，除国有企业以外的其他主体转让其持有的商业银行股权，首先需要根据其公司章程的规定履行内部决议程序，再依据《商业银行法》《暂行办法》等规定审查受让方股东资格，获得相应审批后签署转让协议，进行股东变更登记。如转让标的为上市银行的股份，还需要符合《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》等监管规定，以及《上海证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》《深圳证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》等交易细则的规定（限于篇幅原因，本文暂不详细介绍相关内容，金融团队正在对上市公司股东减持问题做专题研究，敬请期待后续分享）。
此外，为尽快征集受让人，实践中部分企业选择在产权交易所挂牌征集意向受让人，如北京产权交易所、上海联合产权交易所等。如企业选择在产权交易所征集意向受让人，还需要符合产权交易所相应的交易规则。
三、商业银行股东变更的流程
无论是何种形式的商业银行股权转让，其转让之后均需履行商业银行股东变更流程，根据《暂行办法》和《实施办法》的规定，商业银行股东变更需要履行的程序如下：
需要注意的是，就监管机构核准报告流程而言，根据《中华人民共和国商业银行法》（中华人民共和国主席令第34号）第二十四条、第二十八条和《实施办法》规定，变更持有资本总额或者股份总额5%以上的股东，应当经国务院银行业监督管理机构批准；变更持有资本总额或股份总额1%以上、5%以下的股东，应当在股权转让后10日内向国务院银行业监督管理机构报告。国有商业银行、邮政储蓄银行、股份制商业银行变更由银保监会受理、审查并决定；城市商业银行变更由所在地省级派出机构受理、审查并决定。
四、商业银行股权转让纠纷及主要司法观点
兰台金融团队银行组梳理近年来最高院和高院审理的有关商业银行股权转让的案例，争议焦点集中于：未经批准的股权转让合同效力和“以股抵债”中股息的计算方式和计算开始时间。鉴于“以股抵债”问题非本文所研究的重点内容，故以下结合司法案例，重点围绕股权转让合同效力进行论述。
（一）未经批准的股权转让合同未生效
如上文分析，转让商业银行资本总额或者股份总额百分之五以上的股权行为属于必须经过批准的行为。根据《合同法》第四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条的规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。
此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《会议纪要》”）第八条也规定，当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。
（二）未经批准的合同未生效的法律后果和救济方式
未经批准导致股权转让合同未生效，其后果是什么？当事人应该如何救济？对此司法实践中存在的不同操作，《会议纪要》统一裁判观点如下：
1．报批义务及相关违约条款独立生效
须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。
2．报批义务的释明
须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。
3．判决履行报批义务后的处理
人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。
基于《会议纪要》的上述规定，商业银行股权转让双方应按时履行报批义务，并在转让合同中明确报批义务主体及相关违约条款，以最大可能避免违约风险。
（三）无需经事前批准的股权转让，但股权转让合同中约定了“经批准生效”的条款效力
根据《商业银行法》和《实施办法》的规定，变更持有资本总额或股份总额1%以上、5%以下的股东，无需经过事前批准。但实践中存在股权转让合同仍约定了“经批准生效”的条款，此类条款是否有效？该合同效力应如何判断？对此，辽宁省高级人民法院在原告营口中板厂诉被告辽宁金鼎镁矿集团进出口有限公司、反诉第三人营口银行股份有限公司股权转让纠纷一审案【（2016）辽08民初35号】认为此类合同效力处于不确认状态，理由如下：
该次产权交易未超出反诉第三人持有资本总额或股分总额的5%的上限，无须报送审批机关批准。但原告在知道或应当知道上述规定的情况下，仍在与被告签订的《产权交易合同》中约定了本次股权交易仍须依法律、行政法规规定报审批机构批准后生效的合同条款，应视为原、被告对本次股权交易合同生效条件的特别约定。如在履行《产权交易合同》过程中，不需要报审批机构批准后生效，该原告应与被告商定变更《产权交易合同》的生效条款，或通知被告该《产权交易合同》无须报送审批机关批准即可生效。
（四）案外人受让商业银行股权在获批前已支付转让价款且变更股东名册的，是否可排除强制执行
如前文分析，商业银行股东名册变更前，需要经过相应的批准和报告程序，但实践中也存在获批前即已经变更股东名册的情况，此时登记在股东名册的股东能否排除强制执行，最高院在湖北五峰农村合作银行与秭归县金城小额贷款有限公司、宜昌宏远药业有限公司案外人执行异议之诉案【（2016）最高法民申1268号】认为不能排除强制执行，理由如下：
尽管案外人向中国银行业监督管理委员会宜昌银监分局的受让股权申报审批已获批准，但在执行法院对案涉股权冻结之时，涉案商业银行的股东变动申报审批尚未取得批准许可，本案股权转让合同的生效条件不成就，应当依法认定该股权转让协议未生效。故案外人虽已订立股权转让协议、交付购买股权款项并已登记于股东名册，现有证据亦不能表明该行对未办理股权工商变更登记存在过错，但是，由于案涉股权转让协议处于未生效状态，故该案外人所具有的股权交付请求权不能对抗申请执行人，即不能排除强制执行。
五、结语
商业银行股东行为的严格规范是完善商业银行公司治理体系、实现稳健经营和健康发展的关键。本文以商业银行股权转让为视角，对商业银行股东的资格要求、商业银行股权转让的程序性要求以及商业银行股东变更的流程进行了梳理总结，以期为商业银行股权转让方和受让方提供全流程的规则指引。
我们将在兰台“金融·看法”专栏下期文章中重点梳理国有企业转让其持有的商业银行股权的相关规范，敬请期待。
注释
[1]《关于加强企业投资金融机构监管的指导意见》规定，控股股东是指持有金融机构股份超过50%或虽不足50%但具有实质控制权的投资人，“控制”采用相关非金融企业会计准则的定义。
[2]《金融企业国有资产转让管理办法》第二条规定：“本办法所称金融企业国有资产，是指各级人民政府及其授权投资主体对金融企业各种形式的出资所形成的权益。本办法所称金融企业，包括所有获得金融业务许可证的企业和金融控股（集团）公司”。第三条规定：“县级以上人民政府财政部门（以下简称财政部门）和县级以上人民政府或者财政部门授权投资主体转让所持金融企业国有资产，国有及国有控股金融企业（以下统称转让方）转让所持国有资产给境内外法人、自然人或者其他组织（以下统称受让方），适用本办法”。
（声明：本文系作者授权新浪网转载，文章仅代表作者观点，不代表新浪网立场。）
