作者：兰台律师事务所郑雯婷 指导律师：卞静舒
前 言
电力行业作为关系国计民生的基础性产业，因其社会公共性，一直被视为自然垄断行业。2015年，电改九号文指出要坚持市场化改革，区分竞争性和垄断性环节，着力构建主体多元、竞争有序的电力交易格局，给予《反垄断法》更大的适用空间。
随着电力市场改革的深化，明确《反垄断法》在电力行业的适用，不仅是厘清电力行业各种垄断行为的基础和前提，也是区别电力监管与反垄断法执法领域的关键。本文着眼于当前电力行业发输配售四大市场现状，以《反垄断法》第七条及相关竞争法理论为基础，对《反垄断法》在电力行业的适用困境、适用依据及适用路径展开探讨。
一、《反垄断法》在电力行业的适用困境
1、《反垄断法》与电力行业立法无有效衔接
《电力法》是规制我国境内电力行业建设、生产、供应和使用活动的“基本大法”，《反垄断法》是预防和制止垄断行为，维护市场公平竞争的“经济宪法”。就电力行业存在的垄断而言，我国并未明确《反垄断法》和《电力法》等电力行业监管法律法规的适用关系。《反垄断法》与《电力法》均为全国人大常委会通过，属于同一位阶，除《电力法》之外的电力行业立法法律位阶均在《反垄断法》之下。从规制范围看，《反垄断法》是普通法，而《电力法》为电力行业特殊法，按照《立法法》第92条之规定，特别法优先适用于普通法；从立法时间看，《电力法》先于《反垄断法》，后法优先适用于前法。
适用电力相关法律法规的案例：
2019年，国网长沙供电公司关联企业湖南星电建设公司利用国网长沙供电公司独家经营权地位，垄断用户受电工程外线设计与施工，国网长沙供电公司以电网安全为由变相限制了用户自主选择施工企业的权利，为关联企业承揽用户受电工程提供便利。该行为性质符合《反垄断法》规制的经营者滥用市场支配地位行为，但作出行政处罚的执法机关为电力行业监管机关国家能源局湖南监管办公室，执法依据为《供电监管办法》。
适用反垄断法律法规的案例：
2017年南京市溧水区供电分公司涉嫌垄断案，国家电网江苏省电力公司擅自提前征收客户电力费用并且强制收费标准为客户上个月用电量电费的80%，涉嫌滥用市场支配地位附加不合理的交易条件，由反垄断执法机关江苏省工商局依法展开反垄断调查，执法依据为《反垄断法》及《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》。
从上述电力行业垄断行为的规制实践来看，电力垄断行为既受《电力法》等行业立法的监管，也受《反垄断法》的规制，反垄断执法机关、电力行业监管机关均有权依照相关法律对电力垄断行为加以监管。但这种双重规制标准下，一旦电力经营者发生垄断行为，究竟应率先适用哪部法律、由哪个机关加以调查均无明确准则，垄断行为的认定和处罚难免出现矛盾冲突，进而难以达到有效规制的目的。电力行业的反垄断法律依据及执法机制问题尚待在同一位阶的《反垄断法》或《电力法》中予以明确。
2、电力自然垄断尚未完全打破
在全国电力垄断处罚第一案——山西电力案中，涉案主体山西省电力行业协会曾作出电力市场为非完全市场，依法不属于《反垄断法》规制范围的抗辩。虽然该抗辩被执法机关驳回，但该抗辩也着实道出了当前电力行业竞争不足的现状。
电力行业属于基础性行业，具备较强的自然垄断性，国家对于电力行业的管控经历了从传统的计划管理体制逐步市场化改革的过程。电力市场主要包括发电市场、输电市场、配电市场、售电市场，我国的电力市场化改革即针对四个市场以打破垄断，引入竞争，通过市场竞争促进电力行业的健康发展为目的，市场结构演变大体分三个阶段：
（1）2002年之前的垂直一体化垄断阶段，主要特征为政企合一，发电、输电、配电、售电四环节完全由国家一体化垄断经营。
（2）2002年—2015年发电侧改革阶段。2002年国务院发布《电力体制改革方案》，推行“厂网分开”与大用户直购电，发输配售“大一统”的国家电力公司被拆成“5+2+4”电企新格局，即五大发电集团、两大电网企业、四大辅业集团（后又整合为2个），市场竞争格局显现，发电市场逐步放开。[1]
（3）2015年至今售电侧、配电侧改革。以中共中央、国务院发布《关于进一步深化电力体制改革的若干意见》（中发［2015］9号） 为新一轮电改的纲领性文件，着力于“配售电侧的放开”。
遵循“开放—多元—竞争—市场—规则—监管—完善”的改革逻辑，电力行业从半封闭走向开放，其间，尤以发电、售电市场竞争较为激烈，配电侧改革深层次利益矛盾较为突出，进程总体缓慢[2]，输电侧则主要仍由电网公司负责。就电力生产经营的四个市场，发电环节和售电环节不具有完全的自然垄断性质，已逐步放开市场竞争；输配电网具有明显的规模经济特性，尤以输电网为甚，对输电网络的特殊结构有着严格要求，是以输电市场仍保有自然垄断特性，配电市场目前仍未完全放开。
一方面，诚如山西省电力行业协会提出的抗辩，在国有企业仍占主导地位的电力行业，其自然垄断特征并未完全打破，竞争环境复杂，并非是完全竞争的市场；另一方面，电力行业自然垄断的边界也可能随着电力技术的革新、需求的扩张而变化。如此，电力行业的竞争程度、行为的竞争效果均难以把握，给《反垄断法》的适用增加了难度。
二、《反垄断法》在电力行业的适用依据
1、《反垄断法》第7条的法解释
国资委2006年《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》提出，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业主要包括：涉及国家安全的行业、重大基础设施和重要矿产资源、提供重要公共产品和服务的行业、支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业。在该《意见》基础上，国资委进一步明确电网电力属于国有经济应保持绝对控制力的七大关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域之一。[3]
基于我国社会主义市场经济的特殊性，《反垄断法》第7条规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控。该条款被视为《反垄断法》对“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”的豁免规定，确立了上述行业垄断行为的合法性，让众多学者对于《反垄断法》在电力行业的适用产生质疑。
从法解释学角度对该条款予以分析：（1）文义解释。从条款字面上看，国家认同国有企业在关系国民经济命脉和国家安全的行业的控制地位，保护其合法经营活动，并非保护其垄断行为。《反垄断法》第2条规定我国境内的反垄断行为均适用于《反垄断法》，并未排除《反垄断法》对国有企业垄断行为的规制，如具备合法垄断地位的国有企业实施滥用市场支配地位、垄断协议、经营者集中垄断行为应依法适用《反垄断法》，而对于电力行业非国有经营者的经营行为，更应受《反垄断法》规制。（2）立法目的解释。第7条明确的国家保护国有企业控制地位及合法经营活动的目的——“维护消费者利益，促进技术进步”与《反垄断法》第1条规定的立法目的——“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”具有一致性。从立法目的上，不能认为本条所规范的特定行业完全不属于《反垄断法》的范畴，也不能因此整体排除《反垄断法》的适用。（3）体系解释。与第7条上下关联的第6条与第8条均规定的是不得实施的排除、限制竞争的行为，则该条款也应规定的是“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”经营者不得实施排除、限制竞争的行为；从《反垄断法》的章节布局来看，第7条所在的章节为总则，豁免适用条款主要规定在第八章附则部分，如第7条为豁免规定则不符合《反垄断法》整体布局。
基于上述法解释学分析，《反垄断法》第7条承认政府对于电力行业的干预，认同国有企业在电力行业这一基础行业中的垄断地位，依法保护电力行业经营者的合法行为，电力行业经营者的垄断行为确在《反垄断法》的规制范围之列。
2、《反垄断法》的社会公共价值
《反垄断法》是市场竞争的基本法，是国家干预市场经济的产物，维护社会公共利益是反垄断法最基本也是最根本的价值诉求。
自然垄断的经济学本质是市场需求处于边际成本小于平均总成本的阶段，此时平均总成本处于下降状态，由一家厂商提供商品或服务，成本最低，效率最高。在自然垄断的情况下，由一个企业提供商品和服务便是最有效率的，此时的社会公共利益也大于多个企业同时提供商品和服务时的公共利益，自然垄断也正是基于这种属性，被认为是一种合法垄断，属于《反垄断法》豁免适用的范围[4]。由国家垄断经营是自然垄断行业的典型特征。
通常来说，国家垄断经营的电力行业不以盈利为目的，能最大限度的保障社会公众的电力需求，实现规模经济效益与公共利益，但随着市场化经济的发展，自然垄断行业的弊端逐步显现。一是国家难以对经营者自身的产能与市场需求进行有效评估以确定最优化的价格与产量，资源浪费严重；二是缺乏竞争压力，电力经营单位激励不足，人员繁冗，技术创新缺乏，效率低下；三是政府基于电力行业在国民经济中的基础地位而给予的巨额补贴使得电力行业丧失追求成本最小化、利润最大化的动机。
《反垄断法》的公共利益往往以作为整体的消费者利益为代表，因电力价格垄断、交叉补贴等垄断经营造成的公共利益损耗结果最终将由消费者承受，相对于电力垄断经营隔断的私营企业对社会福利的损耗，垄断经营产生的垄断利益、造成的资源浪费以及效率低下等带来的公共利益损耗更为严重，而此类公共利益正是《反垄断法》所维护的。电力行业通过市场化改革引入市场竞争，激发企业内在活力，形成适应市场需求的电价机制也与《反垄断法》的基本价值相契合。
3、“有效竞争”理论
“有效竞争”理论由美国经济学家克拉克提出，他认为垄断和竞争是实现经济效率的两种不同的途径，不完全竞争可以将竞争和垄断有效协调起来，获得规模经济和竞争所带来的效率，从而形成一种有利于长期均衡的竞争格局，是最有效的竞争形式。[5]
在目前的电力行业，竞争与垄断并存，基于该理论，电力行业的垄断可能带来规模经济效益，电力行业的竞争也可能带来竞争效率，有效竞争可以作为兼顾二者的理想结构，通过电力行业垄断与竞争的协调充分发挥规模经济效益和竞争活力，达到经济效率的最大化。
对于《反垄断法》在电力行业的适用，立足于电力市场现状，可采纳“有效竞争”理论，摒弃非此即彼的方式，在保证电力安全和稳定供给的前提下，遵循“一般适用，例外豁免”的原则，寻求垄断和竞争的动态平衡。
三、《反垄断法》在电力行业的适用路径
《反垄断法》在特定行业的适用既要契合反垄断领域的公共价值，更需兼顾特定行业的特有属性与诉求，《反垄断法》在电力行业的适用相对一般竞争行业需考虑到部分垄断的合理性。
1、《反垄断法》与电力行业立法协调适用
电力行业竞争与垄断的协调反映在法律层面在于《反垄断法》与电力行业立法的协调。
关于优先适用的问题，电力行业的行政法规、规章等行业规范是《反垄断法》的下位法，并无优先适用之说，对于同一位阶的《电力法》与《反垄断法》，如前所陈，《电力法》为前法、特殊法，《反垄断法》为后法、普通法，根据《立法法》第92条无法解决冲突适用的问题。从规制角度分析，《电力法》是对电力行业事前、事中行为的监管，主要考量行业内部产业政策的遵循、整体行为的合法性及经济效益；《反垄断法》则侧重于行为的事后校正与救济，考量整体市场竞争秩序的井然与社会公平利益，从该角度来看，电力行业的经营行为应首先符合《电力法》事前、事中的行业监管要求，对于可能产生或已经产生的由《反垄断法》调整的“排除、限制竞争”的事后后果则应适用《反垄断法》。
对于电力行业竞争行为的规制，可以在《电力法》或《反垄断法》中制定协调《反垄断法》与电力行业立法竞合的适用性条款，明确电力监管机关与反垄断执法机关的职责界限；也可以由电力监管机关与反垄断执法机关共同制定相关的交易指南，如日本公正交易委员会与经济产业省曾就日本电力行业垄断行为的规制共同发布《关于适当的电力交易的指南》。[6]
2、竞争性和垄断性环节区分适用
由前述可知，电力行业发输配售四个环节随着电力市场化改革呈现出不同的竞争特征，对于《反垄断法》在电力行业的理性适用，参考“有效竞争”理论，应结合各环节不同的垄断与竞争特征设置。
发电、售电市场垄断行为规制。发电与售电市场本身不具备完全的自然垄断特征，随着电力改革化改革的深入，发电市场与售电市场不断涌入新的市场主体参与竞争，已逐步打破市场中的垄断状态，对于《反垄断法》在发电市场与售电市场的适用主要为行为规制。
输电市场垄断结构豁免，垄断行为规制。因输电环节的规模经济、密度经济和固定成本沉淀特性，输电市场具备较强的自然垄断特性。为确保电力的稳定、可靠、高质量供应，目前我国输电侧仍由电网公司垄断经营，输电环节国企的垄断地位仍处于《反垄断法》豁免范围，输电环节经营者实施的垄断行为则应受《反垄断法》规制。
配电市场垄断结构与行为一并规制。相对于输电市场，配电市场的自然垄断性相对较弱。九号文提出，“鼓励社会资本投资配电业务，逐步向符合条件的市场主体放开增量配电投资业务”；《有序放开配电业务管理办法》的出台为电力市场主体进入配电市场展开竞争提供了具体路径。需明确的是，配电环节引入竞争的前提是输配分离，国家电网公司2019年11月发布《关于进一步严格控制电网投资的通知》，意味着国网公司将以更加开放、包容的态度对待进入配电业务领域其他主体，为其他主体“腾出”更多投资机会。随着增量配电改革的深化，配电市场的垄断特性有望逐步有序打破，《反垄断法》在配电市场的适用包括垄断结构与垄断行为。
结 语
《反垄断法》第七条认同国有企业在电力基础行业的垄断地位，但保留对电力行业经营者实施的垄断行为的规制，《反垄断法》在电力行业的适用也符合《反垄断法》的社会公共基本价值。基于我国立法及电力市场现状，《反垄断法》在电力行业的适用仍存在法律衔接不畅和竞争市场不完全的困境，《反垄断法》与电力行业立法协调适用的同时还需考量电力行业部分垄断的合理性，参考“有效竞争”理论，应结合发输配售各环节不同的垄断与竞争特征设置具体适用规则。
随着电力改革的纵深推进，电力垄断经营逐渐打破，我们不应仅仅局限于对电力产业政策将带来的红利的关注，更要密切注意日益激烈的竞争环境可能造成的社会公共价值的损耗，如果电力竞争市场减损的社会价值超过垄断经营，那么改革也失去了原有的意义。
注释
[1]郑徐光：《改革开放以来我国电力体制改革的主要脉络回顾》，http://news.bjx.com.cn/html/20181219/950175.shtml。
[2]徐辉，祁晓敏，郑博文，李振杰，杜学龙：《增量配电项目的现状及发展趋势》，https：//www.sohu.com/a/377660199_465907。
[3]《国资委：国有经济应保持对七个行业的绝对控制力》，http://www.gov.cn/jrzg/2006-12/18/content_472256.htm。
[4]李彬：《竞争法的基本范畴研究》，知识产权出版社 2016 版，第 146-147 页。
[5]王俊豪：《论自然垄断产业竞争》，《经济研究》1998年第8期。
[6]杨东：《论反垄断法与行业监管法的协调关系》，《法学家》2008年第1期。
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