作者：德衡律师集团合伙人，北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人律师、副主任吴乐芸、律师助理张志国
合同，指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立并生效的合同具有法律约束力，合同各方均应遵守合同约定，履行合同义务。合同的订立和履行是企业生产经营业务中的常态，如何避免合同订立和履行过程中的法律风险就成为企业的必修课题。
一、合同的订立
（一）风险识别
1．主体资格
当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，当事人依法可以委托代理人订立合同。合同主体适格的风险主要存在于两个方面，一是当事人是否具备订立合同的资格（民事权利能力和民事行为能力、代理权等），二是当事人是否具有履行合同的能力（信用状况、经营范围等）。当事人不具备订立合同的资格，可能导致合同效力待定；不具备履行合同的能力，可能导致相对方因为其违约而遭受损失。
例如，在某银行支行诉新长江公司借款合同纠纷案中，法院认定双方当事人均不具备港币借贷的主体资格，该笔港币借贷也未经外汇主管部门批准，因此，认定该港币借贷关系无效。
又如，某建筑公司承建一建设工程项目后，该项目部负责人包某将该工程部分清工转包给张某。法院认为承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形，该合同应为无效。所以被告包某与张某签订的工程施工承包合同无效。
2．合同形式
根据合同法的规定，当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是当事人订立合同的常见形式，双方权利义务的划分都有书面上的依据，但在实践中也不乏采取口头形式订立合同的。口头形式订立合同往往导致双方权利义务划分不清，易产生纠纷以及发生纠纷时将导致举证困难等风险。
3．合同主要条款
合同成立是指合同当事人对合同的主要条款达成一致。主要条款是合同的必备条款，缺失主要条款的合同不成立。合同的主要条款一般包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等，不同性质或类型的合同，其主要条款也不尽相同。《合同法解释二》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”
例如，在杨某与连三公司房屋买卖合同纠纷一案中，法院认为当事人的名称、标的和数量是合同成立的必备条款，如果当事人对上述条款没有约定或约定不明，则合同不能成立。连三公司向杨某出具30万元的收款收据，载明该款是华龙商业街门店老街6#、5#售房预付款，但由于政府拆迁不到位，建筑设计进行了变更，现建成的商业街没有收据上所载明的6#、5#房屋，合同标的不能确定，故本案的房屋买卖合同并未成立。
4．合同条款约定不明
当事人对合同内容的约定应当明确、具体，以便于合同履行，但实践中由于种种原因，欠缺合同条款或者合同条款约定不明的情况经常发生。合同条款约定不明易导致合同各方对履行义务的程度、标准、期限、方式等产生争议。《合同法》及其司法解释就合同约定不明的补救也作出了规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；通过前述方法仍不能确定的，《合同法》及其司法解释针对质量、价款、报酬、履行地点、履行期限、履行费用等条款的确定作出了具体的规定：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行，交付不动产的，在不动产所在地履行，其他标的，在履行义务一方所在地履行；履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
风险转移的具体约定不明。我国《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。从该条文可以看出除了一般原则外当事人可以在合同中另行约定风险转移。
保证约定不明确。保证方式约定不明确，依据我国《担保法》第十六条的规定，保证人的保证方式有两种：一般保证和连带保证。我国《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证范围约定不明确，我国《担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”保证合同另有约定指的是有限保证，否则为无限保证。保证期限约定不明，根据《担保法》的相关规定，未约定保证期限的，保证期限为主债务履行期届满之日起6个月；约定早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期限为主债务履行期届满之日起6个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
需要指出的是，合同条款约定不明的补救是以合同的成立和有效为前提的，如果欠缺合同成立的必备条款导致合同不成立，或者合同被确认无效或者被撤销，自然就没有合同补充的必要了。
5．格式条款
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有高效、便捷、低成本的有点，但其弊端在于，提供格式条款的一方（商品、服务提供方）往往利用其强势地位，制定有利于自己而不利于交易对方的格式条款，产生不公平的结果。提供格式条款的一方自己也面临着法律风险：提供格式条款的一方当事人违反提示和说明义务，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人有权向法院申请申请撤销该格式条款；对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
例如，在一金融借款合同纠纷案中，合同约定凡与借款人银行卡卡号相符并通过密码验证的操作均视为借款人本人或本人授权实施，法院认为该条款根据涉案银行卡可以自助循环借款，操作主体可能非持卡人的客观情况分析，属于限制某银行责任，加重借款人责任的条款。合同签订时，借款人只履行签名手续，未对合同具体条款做了解，某银行未提请借款人注意上述合同条款，故该条款依法对借款人无效。
6．不可抗力条款
所谓不可抗力，是指不能预见，不能避免并且不能克服的客观情况。现行的法律对由于不可抗力所产生违约责任做出了相应的免责的规定，但并没有对因不可抗力所导致的利益损失作出由谁来承担的规定。
因此，双方在订立合同的时候，特别对于接受商品或服务的一方尤其要事先本着公平合理的原则对此损失进行预设承担规则，即可以约定由于不可抗力所引起的违约行为及其相应的违约责任按照法律的规定双方互不追究，但对于由此给合同的一方当事人所造成的实际经济损失，应当由双方共同承担。
《合同法》第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
《合同法》第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
7．违约责任条款
违约，即违反合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。承担违约责任的种类有继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金、定金责任等。违约责任条款在签订合同中具有重要意义，一方面能够督促各方依照合同约定履行义务，另一方面当违约行为发生后，能够对守约方起到有效的保护的作用。实践中，在订立合同时当事人往往更重视合同义务履行上的条款或者更重视合同目的的达成而忽视了违约责任条款的设置，导致违约行为发生时守约方追究违约方责任遇到较大障碍，如损失的计算、赔偿范围、举证责任等。
例如，原告孔某与被告卓泰公司签订商品房买卖合同，约定原告从被告处购买商品房一套，总价款为195315元。同时约定被告逾期交房超过30日后买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之一的违约金。之后，原告孔某与被告卓泰公司签订《商品房买卖合同》补充协议，约定原告购买被告开发的储藏室两间，总价款分别为8528元、24176元；协议签订之日，原告一次性付清全部储藏室款项。上述合同及补充协议签订后，原告已按照约定履行了全部交款义务，被告至今未履行房屋及储藏室交付义务。法院认为，关于储藏室款是否计入总房款适用商品房买卖合同的违约责任问题，因原告购买储藏室与被告签订的是独立的补充协议，该补充协议未约定违约责任条款，因此，储藏室款不应计入总房款，不适用商品房买卖合同的违约责任条款。故原告请求支付逾期交付储藏室的违约金，未获得法院支持。
（二）风险控制
1．审查合同主体
订立合同前首先审查当事人是否具有订立合同的主体资格。对方是自然人的，审查其是否具有相应的民事行为能力；对方是法人的，审查其营业执照、经营范围，注意审判实践中对于分公司与总公司承担民事责任的方式尚未统一，因此对法人分支机构履行能力也要进行必要的审查。对于授权签订合同的，要审查授权文件、授权范围及期限等。实质审查方面，应当做好对方是否有履约能力的资信审查。此外，企业对于自身公章的管理及授权等事项应当建立严格的审批机制，避免公章被滥用、授权管理混乱的情况。
2．订立书面合同
口头形式的合同风险较高，企业订立合同时应当采取书面形式订立合同，即便是“老客户”也应当订立书面合同以防万一。书面合同起草完毕后应当对文本进行审查，审查是否有文字歧义、条款缺漏、各方主体名称是否正确并前后一致、用语是否规范等。签订时注意核对签字及公章。订立书面合同时首先保证合同的主体名称一定要准确，一定不要书写简称，与国家工商登记机关及公章保持一致。书面合同内容应尽量不要涂改，如确需修改，可以另行签订新的合同或者签订补充协议。
3．设置全面、明确的合同条款
当事人应当仔细拟定合同条款并对各条款的理解达成一致。对各当事人的义务进行清晰明确的表达，注意权利与义务的公平合理性分配。对于履约的期限、地点、方式、质量标准、保证条款、违约责任、争议解决条款等都应当约定明确。谨慎设置格式条款，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定双方权利义务，不得免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，并且要注意履行采取合理的方式提请对方注意格式条款的义务。在违约责任条款的设置上应当明确违约情形、违约责任的承担方式、赔偿范围、计算标准等。
二、合同的履行
订立合同只是第一步，关键在于履行，即使是一份很完善的合同，在履行中也可能出现法律风险。
（一）风险识别
1．履行不能
合同履行不能是指在合同双方当事人订立合同之后，因为主观或客观的原因而不能履行合同的给付障碍。我国《合同法》第一百一十条规定了非金钱债务履行不能的三种情形：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。实践中较为常见的是法律上或事实上不能履行。法律上不能履行，是指履行将会违反法律的规定；事实上不能履行，是指履行在事实上不可能做到，或者已经没有意义。
例如，在一房屋买卖合同纠纷案中，开心公司开发建设涉案房屋，案外人严某系该工程的实际施工人，该工程竣工后因开心公司欠付严某工程款，严某遂对案涉房屋占有居住使用，并与开心公司口头达成以房抵债协议，该协议已经人民法院生效判决确认有效。在严某实际居住使用该房屋期间，开心公司以自己为权利人办理了该房屋产权证又于2005年8月将该房屋出售给杜某，开心公司与杜某之间就案涉房屋买卖合同已经人民法院生效判决确认无效。在案涉房屋产生纠纷并在涉诉期间，杜某在开心公司未向其实际交付案涉房屋的情况下又于2008年11月将案涉房屋出售给段某。在上述买卖房屋及变更房屋登记手续期间杜某并没有将严某一直实际占有、使用该房屋的情况告知段某。之后段某因无法取得购买的争议房屋，便通过各种司法途径救助，但至今未取得争议房屋的占有、使用权。段某诉至法院，请求判令杜某交付涉案房屋并赔偿损失。虽杜某与段某之间达成了房屋买卖合同，且段某已取得该房屋权属证书，但因开心公司与严某之间是以该房屋抵付工程款，并经人民法院生效判决确认该房屋买卖协议有效，且该房屋竣工后严某一直在该房屋内居住使用，由于工程价款优先受偿，故无论段某对案涉房屋是否构成善意取得，杜某就案涉房屋买卖合同实际履行不能。法院判决驳回了段某要求交付房屋的诉讼请求，支持了要求开心公司赔偿经济损失的诉讼请求。
2．履行不当
当事人应当按照约定全面履行自己的义务，还要履行合同未做约定但依照诚信原则也应当履行的协助、告知、保密、防止损失扩大等义务。不当是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合合同的约定。包括瑕疵履行和加害给付。瑕疵履行即履行有瑕疵，如给付数量、质量不符合约定等。加害给付即因不适当履行造成对方履行利益之外的其他损失，如出售不合格的产品导致买受人的损害。
例如，启睿公司与正顺公司签订合作协议书，由启睿公司为该公司员工安排开展户外拓展活动，启睿公司与亚马逊公司存在服务合同关系，亚马逊公司是服务场地的提供方。2012年2月10日，正顺公司员工徐某在上述拓展活动中从高处坠落受伤。法院认为，作为场地的提供方，应提供安全的活动设施以保障活动人员的人身安全，但是亚马逊公司提供的高空训练设施安全性能存在问题，保护绳索断裂还导致徐某受伤住院，亚马逊公司显然违反了合同安全保障义务，构成加害给付，应承担赔偿损失的违约责任，因此判决亚马逊公司赔付启睿公司已支付的医疗费用和陪护费用。
3．拒绝履行
即债务人能够履行而违法地对债权人表示不履行合同。表示行为不限于明示，也可以是默示即以自己的行动表明不履行合同义务。当事人依法行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等正当权利而不履行合同义务的不构成我们所说的拒绝履行。
例如，原告郭某、被告袁某签订《借款合同》，载明被告借到原告借款50000元，偿还方式为：于2016年10月30日前分36期偿还，每月等额偿还1400元。借款合同签订后，原告将50000元现金交付被告，但被告从未按照分期付款的义务还款。法院认为，虽然原告起诉时，《借款合同》约定的还款期限尚未届满，但被告一直未按照合同约定的时间分期偿还借款，原告有理由相信被告在履行期限到来之后也不会履行还款义务，被告的行为构成默示的预期违约，因此判决支持了原告要求被告提前还款并支付相应利息的诉讼请求。
4．合同的变更
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《合同法》规定，当事人协商一致可以变更合同。实践中需要注意的是对合同变更内容不明的处理，《合同法》及《民法典（草案）合同编》均规定了，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。杨立新教授所言“合同变更禁止推定规则”，当事人变更合同的意思表示须以明示或者默示的但不含糊的方式为之，当事人未以这两种方式表达合同变更意愿的，禁止根据某种事实推定当事人存在变更合同主观意愿的规则。
例如，在一商品房预售合同纠纷中，双方约定，被告应于2015年12月31日前将经建设单位组织验收合格并符合本合同约定的车位交付给原告。原、被告签订的《合同补充协议》又约定，车位的具体交付期限以被告发出的交付车位通知书确定的交付车位日期为准。法院认为，合同约定交付车位时间为2015年12月31日前，补充协议变更为车位的具体交付期限以被告发出的交付车位通知书确定的交付车位日期为准，该变更后的履行期限不明确，依照合同法规定应当推定为未变更。故交付车位时间以合同约定的为准即2015年12月31日前。被告未按约交付车位的行为构成违约，应按约支付原告逾期交付车位违约金。
5．合同权利义务的转移
合同权利义务转移的基本规则是：债权人转让债权的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力；债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债权人转让债权时需要注意，根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的债权不能进行转让。例如，委托合同、雇佣合同、竞业禁止协议，又如根据《矿产资源法》第六条、《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第二项规定：除非发生合并、分立、合资、合营等几种变更企业资产产权的情形，变更采矿权主体，经依法批准可以将采矿权转让外，不得转让采矿权等等。
（二）风险控制
1．遵守合同约定履行合同义务
合同各方当事人首先应当依照合同的约定履行合同义务，避免履行合同义务违约。在履行主合同义务的同时，要注意履行协助、告知、保密、防止损失扩大等附随义务。
2．及时行使抗辩权
对于有履行顺序的合同而言，要审查先履行一方履行债务是否符合合同约定，在先履行一方履行义务不符合约定的情况下，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。合同履行过程中要随时关注对方履约能力的变化，作为先履行义务一方，发现对方经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金，以逃避债务、丧失商业信誉等丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时及时行使不安抗辩权以避免遭受损失。
3．变更合同应当经协商一致并明确清晰
合同各方变更合同时必须经协商一致变更，并且将变更合同的内容用书面形式清晰、明确、具体地予以表示，不应单方变更合同、涂改合同。
4．转移合同权利义务的注意事项
如前所述，在转移合同权利义务时应当注意履行通知、同意等义务。债务人对于转让人有抗辩权、抵销权的，应当以及予以行使。
三、合同的终止
《合同法》规定了合同权利义务终止的情形，即债务已经按照约定履行、合同解除、债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同解除包括约定解除和法定解除，法定解除的情形包括不可抗力、明示毁约、默示毁约、迟延履行经催告后仍未履行、根本违约等。
（一）风险识别
1．债务抵销
债务的法定抵销要求当事人互负到期债务并且该债务的标的物种类、品质相同的。抵销权的行使须同时满足下列条件：一是当事人互负债务，互享债权；二是抵销的债务的标的物种类、品质相同；三是双方债权均届清偿期；四是双方的债务均非依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务。种类相同，指合同标的物本身的性质和特点一致。比如都是支付金钱，或者交付同样的种类物。品质相同，指标的物的质量、规格、等级无差别。债务种类品质不相同，原则上不允许抵销，当然，经双方协商一致同意抵销的除外。
例如，在某房屋买卖合同纠纷中，法院认为，关于林某以违约金抵顶购房款的主张是否成立的问题，违约金仅是违约责任的一种承担形式，并不是独立存在的债权，在合同对方当事人认可违约金后，违约金才能转变成普通债权，本案中，帝景公司、林某双方对违约金存在争议，帝景公司对违约金不予认可，故本案中的违约金不是独立存在的债权。林某主张帝景公司未按合同约定交付涉案商铺构成违约，帝景公司应当支付违约金，但该违约金帝景公司不认可，亦未得到确认，不能同时满足当事人依照法律规定行使抵销权条件，故确认林某向帝景公司作出的债务抵销行为无效。
2．标的物提存
提存指债务人履行其到期债务时，因债权人的原因无正当理由而拒绝受领，或者因债权人下落不明等原因无法向债权人履行债务时，可依法将其履行债务的标的物送交有关部门，以代替履行的制度。《合同法》规定可提存的使用情形：债权人无正当理由拒绝受领、债权人下落不明、债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人、法律规定的其他情形。债务人提存后应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。我国于 2006年3月1日颁布实施的《公证法》明确规定了将提存作为公证机构的一项公证事务，司法部于1995年6月2日发布施行的《提存公证规则》，从公证机关如何办理提存事务的角度，详细规定了提存的原因、条件、程序和法律效力等问题。
3．债务免除
是指债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。
例如，在一民间借贷纠纷案件中，贾某与梁某签订了《借款合同》。合同约定：贾某因开辟山西医疗净化工程项目，向梁某借款50万元。贾某必须按照借款合同规定的用途使用借款，此笔借款为公司开拓山西医疗净化工程的市场费用，如项目中标此借款合同终止并撤销。项目如未中标此借款将于开标后三个月如数退回。合同签订当日，贾某收到了梁某的借款50万元。此后，在贾某的促成下，安华公司与医院签订了《建设工程施工合同》，由安华公司承包净化系统工程，医院项目并没有招投标。
法院认为，《借款合同》中项目中标则终止并撤销的约定，按照双方当事人的陈述，如果项目中标则贾某不偿还50万元，故项目中标则合同终止并撤销并非法律意义上的终止和撤销，应该属于附条件的债务免除。本案中，债务免除属于合同关系变动，故所附条件成就而引起债务免除的举证责任应在贾某一方，现贾某并未提交证据证明其已经完成山西医疗净化工程项目的“中标”，故债务免除所附条件并未成就，按照《借款合同》约定，贾某应当偿还50万元借款。
4．后合同义务
合同履行终止后所伴随的后合同义务，主要是依诚实信用原则应负有的某种作为或不作为的义务，包括协助、通知、保密、注意、说明、照顾、忠实、减损义务等，该义务不随合同履行的结束而结束，仍受相关时效、条件的制约，违反此约定仍需要承担违约等责任。例如买卖合同中，对于耐用品约定的质保义务、劳动合同解除后的保密协议、竞业限制等都属于后合同义务。
（二）风险控制
1．完善合同约定
当事人对于合同履行期限、受领方式、合同解除的条件等应当作出明确的约定以避免出现受领标的物方式、期限、标准上的争议。
2．依法行使抵销权
当事人主张抵销的，应当通知对方。要注意债务抵销的异议期：在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
3．履行合同终止后的义务
合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。并且注意，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
四、合同的救济
（一）风险识别
合同法中规定了几种主要救济方式：
1．抗辩权，包括同时履行抗辩权，即当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求；先履行抗辩权，即当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求；不安抗辩权，即应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况严重恶化或转移财产、抽逃资金，以逃避债务或丧失商业信誉或有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形可以中止履行。
2．代位权，即因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
3．撤销权，即因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
实践中经常出现的风险是忽略了这几种权利的行使限制，例如对履行先后顺序的约定及把握不准确或者对履行标准约定不明确而错误行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权；行使不安抗辩权时没能提供对方存在丧失或可能丧失履行债务能力的证据或者没有履行或合理履行通知义务；行使撤销权时没有足够证据证明对方的行为对自己的债权造成损害，或者没能证明受让人知道债务人以明显不合理的低价转让财产等等。
（二）风险控制
1．合同条款的设置
合同是一种充分体现意思自治的民事法律行为。当事人在合同中的约定除法律规定的无效、可撤销情形外对合同各方具有约束力，各方应当遵照合同约定履行义务。因此，在订立合同时，当事人可以对抗辩权、撤销权等权利的行使设置更加完善的条款进行约定，对履行义务的标准以及检验标准应当约定明确、清晰以作为行使上述权利的依据。
2．严格依法行使救济权利
即依照《合同法》及其司法解释的规定行使救济权利，有权利就有义务，当事人在行使救济权利时不能只看到自己享有的权利而忽视行使权利时伴随的义务，否则可能会造成自己的损失无法保障的后果。
3．合理设置争议解决条款
出现争议时，诉讼并不是解决争议的唯一、高效途径，当事人应当充分设立争议解决条款，确立协商、调解、变更合同、仲裁、诉讼等多种解决争议的方式，并明确争议解决的程序。争议条款中要合理安排仲裁或诉讼条款，明确约定方便己方的争议解决地，减少不必要的讼累。
结语
本文结合最高院最新《九民纪要》会议精髓，从合同的签订、履行、终止、救济等方面分析了合同管理中的几种法律风险及其防范措施。总的来说，合同是当事人合意的体现，对当事人的意思自治予以充分尊重和维护的同时，依法行使权利和履行义务是履行合同的基本原则。
附：最高院《九民纪要》有关合同纠纷案件审理的规定
关于合同纠纷案件的审理
会议认为，合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。
（一）关于合同效力
人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。
【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。
在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。
【财产返还与折价补偿】合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。
【价款返还】双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。
【损害赔偿】合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。
【合同无效时的释明问题】在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。
第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。
当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。
【未经批准合同的效力】法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《合同法》第44条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。
【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。
【报批义务的释明】须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。
【判决履行报批义务后的处理】人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。
【盖章行为的法律效力】司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。
法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
【撤销权的行使】撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的，人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。
（二）关于合同履行与救济
在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理。在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。
【抵销】抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。
【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
【通知解除的条件】审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。
【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
【违约方起诉解除】违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：
（1）违约方不存在恶意违约的情形；
（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；
（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。
人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。
【合同解除的法律后果】合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
双务合同解除时人民法院的释明问题，参照本纪要第36条的相关规定处理。
【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
合同，指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立并生效的合同具有法律约束力，合同各方均应遵守合同约定，履行合同义务。合同的订立和履行是企业生产经营业务中的常态，如何避免合同订立和履行过程中的法律风险就成为企业的必修课题。
一、合同的订立
（一）风险识别
1．主体资格
当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，当事人依法可以委托代理人订立合同。合同主体适格的风险主要存在于两个方面，一是当事人是否具备订立合同的资格（民事权利能力和民事行为能力、代理权等），二是当事人是否具有履行合同的能力（信用状况、经营范围等）。当事人不具备订立合同的资格，可能导致合同效力待定；不具备履行合同的能力，可能导致相对方因为其违约而遭受损失。
例如，在某银行支行诉新长江公司借款合同纠纷案中，法院认定双方当事人均不具备港币借贷的主体资格，该笔港币借贷也未经外汇主管部门批准，因此，认定该港币借贷关系无效。
又如，某建筑公司承建一建设工程项目后，该项目部负责人包某将该工程部分清工转包给张某。法院认为承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形，该合同应为无效。所以被告包某与张某签订的工程施工承包合同无效。
2．合同形式
根据合同法的规定，当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是当事人订立合同的常见形式，双方权利义务的划分都有书面上的依据，但在实践中也不乏采取口头形式订立合同的。口头形式订立合同往往导致双方权利义务划分不清，易产生纠纷以及发生纠纷时将导致举证困难等风险。
3．合同主要条款
合同成立是指合同当事人对合同的主要条款达成一致。主要条款是合同的必备条款，缺失主要条款的合同不成立。合同的主要条款一般包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等，不同性质或类型的合同，其主要条款也不尽相同。《合同法解释二》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”
例如，在杨某与连三公司房屋买卖合同纠纷一案中，法院认为当事人的名称、标的和数量是合同成立的必备条款，如果当事人对上述条款没有约定或约定不明，则合同不能成立。连三公司向杨某出具30万元的收款收据，载明该款是华龙商业街门店老街6#、5#售房预付款，但由于政府拆迁不到位，建筑设计进行了变更，现建成的商业街没有收据上所载明的6#、5#房屋，合同标的不能确定，故本案的房屋买卖合同并未成立。
4．合同条款约定不明
当事人对合同内容的约定应当明确、具体，以便于合同履行，但实践中由于种种原因，欠缺合同条款或者合同条款约定不明的情况经常发生。合同条款约定不明易导致合同各方对履行义务的程度、标准、期限、方式等产生争议。《合同法》及其司法解释就合同约定不明的补救也作出了规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；通过前述方法仍不能确定的，《合同法》及其司法解释针对质量、价款、报酬、履行地点、履行期限、履行费用等条款的确定作出了具体的规定：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行，交付不动产的，在不动产所在地履行，其他标的，在履行义务一方所在地履行；履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
风险转移的具体约定不明。我国《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。从该条文可以看出除了一般原则外当事人可以在合同中另行约定风险转移。
保证约定不明确。保证方式约定不明确，依据我国《担保法》第十六条的规定，保证人的保证方式有两种：一般保证和连带保证。我国《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证范围约定不明确，我国《担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”保证合同另有约定指的是有限保证，否则为无限保证。保证期限约定不明，根据《担保法》的相关规定，未约定保证期限的，保证期限为主债务履行期届满之日起6个月；约定早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期限为主债务履行期届满之日起6个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
需要指出的是，合同条款约定不明的补救是以合同的成立和有效为前提的，如果欠缺合同成立的必备条款导致合同不成立，或者合同被确认无效或者被撤销，自然就没有合同补充的必要了。
5．格式条款
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有高效、便捷、低成本的有点，但其弊端在于，提供格式条款的一方（商品、服务提供方）往往利用其强势地位，制定有利于自己而不利于交易对方的格式条款，产生不公平的结果。提供格式条款的一方自己也面临着法律风险：提供格式条款的一方当事人违反提示和说明义务，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人有权向法院申请申请撤销该格式条款；对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
例如，在一金融借款合同纠纷案中，合同约定凡与借款人银行卡卡号相符并通过密码验证的操作均视为借款人本人或本人授权实施，法院认为该条款根据涉案银行卡可以自助循环借款，操作主体可能非持卡人的客观情况分析，属于限制某银行责任，加重借款人责任的条款。合同签订时，借款人只履行签名手续，未对合同具体条款做了解，某银行未提请借款人注意上述合同条款，故该条款依法对借款人无效。
6．不可抗力条款
所谓不可抗力，是指不能预见，不能避免并且不能克服的客观情况。现行的法律对由于不可抗力所产生违约责任做出了相应的免责的规定，但并没有对因不可抗力所导致的利益损失作出由谁来承担的规定。
因此，双方在订立合同的时候，特别对于接受商品或服务的一方尤其要事先本着公平合理的原则对此损失进行预设承担规则，即可以约定由于不可抗力所引起的违约行为及其相应的违约责任按照法律的规定双方互不追究，但对于由此给合同的一方当事人所造成的实际经济损失，应当由双方共同承担。
《合同法》第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
《合同法》第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
7．违约责任条款
违约，即违反合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。承担违约责任的种类有继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金、定金责任等。违约责任条款在签订合同中具有重要意义，一方面能够督促各方依照合同约定履行义务，另一方面当违约行为发生后，能够对守约方起到有效的保护的作用。实践中，在订立合同时当事人往往更重视合同义务履行上的条款或者更重视合同目的的达成而忽视了违约责任条款的设置，导致违约行为发生时守约方追究违约方责任遇到较大障碍，如损失的计算、赔偿范围、举证责任等。
例如，原告孔某与被告卓泰公司签订商品房买卖合同，约定原告从被告处购买商品房一套，总价款为195315元。同时约定被告逾期交房超过30日后买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之一的违约金。之后，原告孔某与被告卓泰公司签订《商品房买卖合同》补充协议，约定原告购买被告开发的储藏室两间，总价款分别为8528元、24176元；协议签订之日，原告一次性付清全部储藏室款项。上述合同及补充协议签订后，原告已按照约定履行了全部交款义务，被告至今未履行房屋及储藏室交付义务。法院认为，关于储藏室款是否计入总房款适用商品房买卖合同的违约责任问题，因原告购买储藏室与被告签订的是独立的补充协议，该补充协议未约定违约责任条款，因此，储藏室款不应计入总房款，不适用商品房买卖合同的违约责任条款。故原告请求支付逾期交付储藏室的违约金，未获得法院支持。
（二）风险控制
1．审查合同主体
订立合同前首先审查当事人是否具有订立合同的主体资格。对方是自然人的，审查其是否具有相应的民事行为能力；对方是法人的，审查其营业执照、经营范围，注意审判实践中对于分公司与总公司承担民事责任的方式尚未统一，因此对法人分支机构履行能力也要进行必要的审查。对于授权签订合同的，要审查授权文件、授权范围及期限等。实质审查方面，应当做好对方是否有履约能力的资信审查。此外，企业对于自身公章的管理及授权等事项应当建立严格的审批机制，避免公章被滥用、授权管理混乱的情况。
2．订立书面合同
口头形式的合同风险较高，企业订立合同时应当采取书面形式订立合同，即便是“老客户”也应当订立书面合同以防万一。书面合同起草完毕后应当对文本进行审查，审查是否有文字歧义、条款缺漏、各方主体名称是否正确并前后一致、用语是否规范等。签订时注意核对签字及公章。订立书面合同时首先保证合同的主体名称一定要准确，一定不要书写简称，与国家工商登记机关及公章保持一致。书面合同内容应尽量不要涂改，如确需修改，可以另行签订新的合同或者签订补充协议。
3．设置全面、明确的合同条款
当事人应当仔细拟定合同条款并对各条款的理解达成一致。对各当事人的义务进行清晰明确的表达，注意权利与义务的公平合理性分配。对于履约的期限、地点、方式、质量标准、保证条款、违约责任、争议解决条款等都应当约定明确。谨慎设置格式条款，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定双方权利义务，不得免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，并且要注意履行采取合理的方式提请对方注意格式条款的义务。在违约责任条款的设置上应当明确违约情形、违约责任的承担方式、赔偿范围、计算标准等。
二、合同的履行
订立合同只是第一步，关键在于履行，即使是一份很完善的合同，在履行中也可能出现法律风险。
（一）风险识别
1．履行不能
合同履行不能是指在合同双方当事人订立合同之后，因为主观或客观的原因而不能履行合同的给付障碍。我国《合同法》第一百一十条规定了非金钱债务履行不能的三种情形：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。实践中较为常见的是法律上或事实上不能履行。法律上不能履行，是指履行将会违反法律的规定；事实上不能履行，是指履行在事实上不可能做到，或者已经没有意义。
例如，在一房屋买卖合同纠纷案中，开心公司开发建设涉案房屋，案外人严某系该工程的实际施工人，该工程竣工后因开心公司欠付严某工程款，严某遂对案涉房屋占有居住使用，并与开心公司口头达成以房抵债协议，该协议已经人民法院生效判决确认有效。在严某实际居住使用该房屋期间，开心公司以自己为权利人办理了该房屋产权证又于2005年8月将该房屋出售给杜某，开心公司与杜某之间就案涉房屋买卖合同已经人民法院生效判决确认无效。在案涉房屋产生纠纷并在涉诉期间，杜某在开心公司未向其实际交付案涉房屋的情况下又于2008年11月将案涉房屋出售给段某。在上述买卖房屋及变更房屋登记手续期间杜某并没有将严某一直实际占有、使用该房屋的情况告知段某。之后段某因无法取得购买的争议房屋，便通过各种司法途径救助，但至今未取得争议房屋的占有、使用权。段某诉至法院，请求判令杜某交付涉案房屋并赔偿损失。虽杜某与段某之间达成了房屋买卖合同，且段某已取得该房屋权属证书，但因开心公司与严某之间是以该房屋抵付工程款，并经人民法院生效判决确认该房屋买卖协议有效，且该房屋竣工后严某一直在该房屋内居住使用，由于工程价款优先受偿，故无论段某对案涉房屋是否构成善意取得，杜某就案涉房屋买卖合同实际履行不能。法院判决驳回了段某要求交付房屋的诉讼请求，支持了要求开心公司赔偿经济损失的诉讼请求。
2．履行不当
当事人应当按照约定全面履行自己的义务，还要履行合同未做约定但依照诚信原则也应当履行的协助、告知、保密、防止损失扩大等义务。不当是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合合同的约定。包括瑕疵履行和加害给付。瑕疵履行即履行有瑕疵，如给付数量、质量不符合约定等。加害给付即因不适当履行造成对方履行利益之外的其他损失，如出售不合格的产品导致买受人的损害。
例如，启睿公司与正顺公司签订合作协议书，由启睿公司为该公司员工安排开展户外拓展活动，启睿公司与亚马逊公司存在服务合同关系，亚马逊公司是服务场地的提供方。2012年2月10日，正顺公司员工徐某在上述拓展活动中从高处坠落受伤。法院认为，作为场地的提供方，应提供安全的活动设施以保障活动人员的人身安全，但是亚马逊公司提供的高空训练设施安全性能存在问题，保护绳索断裂还导致徐某受伤住院，亚马逊公司显然违反了合同安全保障义务，构成加害给付，应承担赔偿损失的违约责任，因此判决亚马逊公司赔付启睿公司已支付的医疗费用和陪护费用。
3．拒绝履行
即债务人能够履行而违法地对债权人表示不履行合同。表示行为不限于明示，也可以是默示即以自己的行动表明不履行合同义务。当事人依法行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等正当权利而不履行合同义务的不构成我们所说的拒绝履行。
例如，原告郭某、被告袁某签订《借款合同》，载明被告借到原告借款50000元，偿还方式为：于2016年10月30日前分36期偿还，每月等额偿还1400元。借款合同签订后，原告将50000元现金交付被告，但被告从未按照分期付款的义务还款。法院认为，虽然原告起诉时，《借款合同》约定的还款期限尚未届满，但被告一直未按照合同约定的时间分期偿还借款，原告有理由相信被告在履行期限到来之后也不会履行还款义务，被告的行为构成默示的预期违约，因此判决支持了原告要求被告提前还款并支付相应利息的诉讼请求。
4．合同的变更
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《合同法》规定，当事人协商一致可以变更合同。实践中需要注意的是对合同变更内容不明的处理，《合同法》及《民法典（草案）合同编》均规定了，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。杨立新教授所言“合同变更禁止推定规则”，当事人变更合同的意思表示须以明示或者默示的但不含糊的方式为之，当事人未以这两种方式表达合同变更意愿的，禁止根据某种事实推定当事人存在变更合同主观意愿的规则。
例如，在一商品房预售合同纠纷中，双方约定，被告应于2015年12月31日前将经建设单位组织验收合格并符合本合同约定的车位交付给原告。原、被告签订的《合同补充协议》又约定，车位的具体交付期限以被告发出的交付车位通知书确定的交付车位日期为准。法院认为，合同约定交付车位时间为2015年12月31日前，补充协议变更为车位的具体交付期限以被告发出的交付车位通知书确定的交付车位日期为准，该变更后的履行期限不明确，依照合同法规定应当推定为未变更。故交付车位时间以合同约定的为准即2015年12月31日前。被告未按约交付车位的行为构成违约，应按约支付原告逾期交付车位违约金。
5．合同权利义务的转移
合同权利义务转移的基本规则是：债权人转让债权的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力；债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债权人转让债权时需要注意，根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的债权不能进行转让。例如，委托合同、雇佣合同、竞业禁止协议，又如根据《矿产资源法》第六条、《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第二项规定：除非发生合并、分立、合资、合营等几种变更企业资产产权的情形，变更采矿权主体，经依法批准可以将采矿权转让外，不得转让采矿权等等。
（二）风险控制
1．遵守合同约定履行合同义务
合同各方当事人首先应当依照合同的约定履行合同义务，避免履行合同义务违约。在履行主合同义务的同时，要注意履行协助、告知、保密、防止损失扩大等附随义务。
2．及时行使抗辩权
对于有履行顺序的合同而言，要审查先履行一方履行债务是否符合合同约定，在先履行一方履行义务不符合约定的情况下，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。合同履行过程中要随时关注对方履约能力的变化，作为先履行义务一方，发现对方经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金，以逃避债务、丧失商业信誉等丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时及时行使不安抗辩权以避免遭受损失。
3．变更合同应当经协商一致并明确清晰
合同各方变更合同时必须经协商一致变更，并且将变更合同的内容用书面形式清晰、明确、具体地予以表示，不应单方变更合同、涂改合同。
4．转移合同权利义务的注意事项
如前所述，在转移合同权利义务时应当注意履行通知、同意等义务。债务人对于转让人有抗辩权、抵销权的，应当以及予以行使。
三、合同的终止
《合同法》规定了合同权利义务终止的情形，即债务已经按照约定履行、合同解除、债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同解除包括约定解除和法定解除，法定解除的情形包括不可抗力、明示毁约、默示毁约、迟延履行经催告后仍未履行、根本违约等。
（一）风险识别
1．债务抵销
债务的法定抵销要求当事人互负到期债务并且该债务的标的物种类、品质相同的。抵销权的行使须同时满足下列条件：一是当事人互负债务，互享债权；二是抵销的债务的标的物种类、品质相同；三是双方债权均届清偿期；四是双方的债务均非依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务。种类相同，指合同标的物本身的性质和特点一致。比如都是支付金钱，或者交付同样的种类物。品质相同，指标的物的质量、规格、等级无差别。债务种类品质不相同，原则上不允许抵销，当然，经双方协商一致同意抵销的除外。
例如，在某房屋买卖合同纠纷中，法院认为，关于林某以违约金抵顶购房款的主张是否成立的问题，违约金仅是违约责任的一种承担形式，并不是独立存在的债权，在合同对方当事人认可违约金后，违约金才能转变成普通债权，本案中，帝景公司、林某双方对违约金存在争议，帝景公司对违约金不予认可，故本案中的违约金不是独立存在的债权。林某主张帝景公司未按合同约定交付涉案商铺构成违约，帝景公司应当支付违约金，但该违约金帝景公司不认可，亦未得到确认，不能同时满足当事人依照法律规定行使抵销权条件，故确认林某向帝景公司作出的债务抵销行为无效。
2．标的物提存
提存指债务人履行其到期债务时，因债权人的原因无正当理由而拒绝受领，或者因债权人下落不明等原因无法向债权人履行债务时，可依法将其履行债务的标的物送交有关部门，以代替履行的制度。《合同法》规定可提存的使用情形：债权人无正当理由拒绝受领、债权人下落不明、债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人、法律规定的其他情形。债务人提存后应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。我国于 2006年3月1日颁布实施的《公证法》明确规定了将提存作为公证机构的一项公证事务，司法部于1995年6月2日发布施行的《提存公证规则》，从公证机关如何办理提存事务的角度，详细规定了提存的原因、条件、程序和法律效力等问题。
3．债务免除
是指债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。
例如，在一民间借贷纠纷案件中，贾某与梁某签订了《借款合同》。合同约定：贾某因开辟山西医疗净化工程项目，向梁某借款50万元。贾某必须按照借款合同规定的用途使用借款，此笔借款为公司开拓山西医疗净化工程的市场费用，如项目中标此借款合同终止并撤销。项目如未中标此借款将于开标后三个月如数退回。合同签订当日，贾某收到了梁某的借款50万元。此后，在贾某的促成下，安华公司与医院签订了《建设工程施工合同》，由安华公司承包净化系统工程，医院项目并没有招投标。
法院认为，《借款合同》中项目中标则终止并撤销的约定，按照双方当事人的陈述，如果项目中标则贾某不偿还50万元，故项目中标则合同终止并撤销并非法律意义上的终止和撤销，应该属于附条件的债务免除。本案中，债务免除属于合同关系变动，故所附条件成就而引起债务免除的举证责任应在贾某一方，现贾某并未提交证据证明其已经完成山西医疗净化工程项目的“中标”，故债务免除所附条件并未成就，按照《借款合同》约定，贾某应当偿还50万元借款。
4．后合同义务
合同履行终止后所伴随的后合同义务，主要是依诚实信用原则应负有的某种作为或不作为的义务，包括协助、通知、保密、注意、说明、照顾、忠实、减损义务等，该义务不随合同履行的结束而结束，仍受相关时效、条件的制约，违反此约定仍需要承担违约等责任。例如买卖合同中，对于耐用品约定的质保义务、劳动合同解除后的保密协议、竞业限制等都属于后合同义务。
（二）风险控制
1．完善合同约定
当事人对于合同履行期限、受领方式、合同解除的条件等应当作出明确的约定以避免出现受领标的物方式、期限、标准上的争议。
2．依法行使抵销权
当事人主张抵销的，应当通知对方。要注意债务抵销的异议期：在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
3．履行合同终止后的义务
合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。并且注意，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
四、合同的救济
（一）风险识别
合同法中规定了几种主要救济方式：
1．抗辩权，包括同时履行抗辩权，即当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求；先履行抗辩权，即当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求；不安抗辩权，即应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况严重恶化或转移财产、抽逃资金，以逃避债务或丧失商业信誉或有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形可以中止履行。
2．代位权，即因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
3．撤销权，即因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
实践中经常出现的风险是忽略了这几种权利的行使限制，例如对履行先后顺序的约定及把握不准确或者对履行标准约定不明确而错误行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权；行使不安抗辩权时没能提供对方存在丧失或可能丧失履行债务能力的证据或者没有履行或合理履行通知义务；行使撤销权时没有足够证据证明对方的行为对自己的债权造成损害，或者没能证明受让人知道债务人以明显不合理的低价转让财产等等。
（二）风险控制
1．合同条款的设置
合同是一种充分体现意思自治的民事法律行为。当事人在合同中的约定除法律规定的无效、可撤销情形外对合同各方具有约束力，各方应当遵照合同约定履行义务。因此，在订立合同时，当事人可以对抗辩权、撤销权等权利的行使设置更加完善的条款进行约定，对履行义务的标准以及检验标准应当约定明确、清晰以作为行使上述权利的依据。
2．严格依法行使救济权利
即依照《合同法》及其司法解释的规定行使救济权利，有权利就有义务，当事人在行使救济权利时不能只看到自己享有的权利而忽视行使权利时伴随的义务，否则可能会造成自己的损失无法保障的后果。
3．合理设置争议解决条款
出现争议时，诉讼并不是解决争议的唯一、高效途径，当事人应当充分设立争议解决条款，确立协商、调解、变更合同、仲裁、诉讼等多种解决争议的方式，并明确争议解决的程序。争议条款中要合理安排仲裁或诉讼条款，明确约定方便己方的争议解决地，减少不必要的讼累。
结语
本文结合最高院最新《九民纪要》会议精髓，从合同的签订、履行、终止、救济等方面分析了合同管理中的几种法律风险及其防范措施。总的来说，合同是当事人合意的体现，对当事人的意思自治予以充分尊重和维护的同时，依法行使权利和履行义务是履行合同的基本原则。
附：最高院《九民纪要》有关合同纠纷案件审理的规定
关于合同纠纷案件的审理
会议认为，合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。
（一）关于合同效力
人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。
【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。
在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。
【财产返还与折价补偿】合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。
【价款返还】双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。
【损害赔偿】合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。
【合同无效时的释明问题】在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。
第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。
当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。
【未经批准合同的效力】法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《合同法》第44条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。
【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。
【报批义务的释明】须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。
【判决履行报批义务后的处理】人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。
【盖章行为的法律效力】司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。
法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
【撤销权的行使】撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的，人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。
（二）关于合同履行与救济
在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理。在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。
【抵销】抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。
【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
【通知解除的条件】审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。
【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
【违约方起诉解除】违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：
（1）违约方不存在恶意违约的情形；
（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；
（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。
人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。
【合同解除的法律后果】合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
双务合同解除时人民法院的释明问题，参照本纪要第36条的相关规定处理。
【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
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