作者： 兰台律师事务所合伙人程阳、实习律师宋丽芹
概 述
司法实践中，因竞业限制协议中条款的漏洞、瑕疵以及竞业限制协议中强加给用人单位举证责任等对用人单位以竞业限制协议为依据主张权利时带来各种障碍。本文将围绕竞业限制协议条款约定内容，从适用人员、期限、补偿金约定、生效条件约定及争议解决条款等方面进行分析，以期为用人单位更好的制定竞业限制协议提供参考。
一
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，具有法定性，若非属于上述人员而约定竞业限制将无法达到相应目的
（一）高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员是否属于竞业限制的人员，用人单位应在竞业限制协议中明确其身份，尤其对于其他负有保密义务的人员，应当明确约定其在工作中知悉公司商业秘密。而一旦发生纠纷，用人单位需能证明相关人员的身份，以及其他负有保密义务的人工作中接触到的系商业秘密
《劳动合同法》第24条对于可约定竞业限制的人员范围有明确规定，即高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。司法实践中，法院对于负有保密义务的人的审查标准尺度不一，我们通过几个案例予以说明。
1．法院不具体审查劳动者是否属于其他负有保密义务的人员，主要根据双方协议约定判断
长沙某培训学校与李某竞业限制纠纷案（（2018）湘0111民初9772号）中，劳动合同约定李某的工作岗位为专职教师（数学）岗位，对于李某主张其不属于法定竞业限制人员的范畴，法院根据双方签订的《竞业限制合同》中约定的“乙方在甲方工作期间知悉甲方商业秘密、对甲方负有保密义务”认为，李某系其他负有保密义务的人员。
2．法院要求用人单位提供证据证明劳动者属于竞业限制规定的三类人员，如果属于其他负有保密义务的，则需要证明其接触到相关的商业秘密
杭州某培训有限公司与马某竞业限制纠纷一案中（（2019）浙0108民初3979号）中，《保密及竞业禁止合同》约定，在职期间乙方有从甲方处获得商业秘密的机会，乙方知晓如侵犯甲方的商业秘密会对甲方造成极大损害，为保护甲方的商业秘密，双方协商一致签订本合同。将竞业限制人员限定在掌握商业秘密的员工。本案中，劳动者的工作岗位为舞蹈教学主管。法院认为，马某担任舞蹈教学主管岗位，并非公司的高级管理人员或高级技术人员。公司未举证证明马某接触到的舞蹈教案和课程体系系法律意义上的商业秘密，也未举证证明马某能够接触到公司法律意义上的商业秘密，故马某不属于负有保密义务的主体。公司与马某签订的竞业禁止条款限制了劳动者的就业权利，明显排除劳动者的合法权益，属于无效条款。
3．法院结合用人单位提交的证据，根据岗位情况综合判断其是否属于竞业限制的人员范围
在扈某与北京某技术公司劳动争议（（2018）京0108民初31305号）中，关于扈某在职期间的职务及工作内容，公司举证扈某的岗位为销售经理，销售人员的工作内容为将公司产品出售给集成商，再由集成商出售给广播台等客户。扈某也自认清楚产品的销售价格及产品出售给销售商的折扣情况。法院主要根据扈某所自述内容认为，扈某在职期间从事销售工作，其虽在职不足四个月时间，但作为公司仅有的两名销售人员之一，扈某实际负责甘肃、宁夏、新疆、陕西、青海等多地的销售工作，其知悉产品报价、折扣等信息。故作为知悉前述销售信息的销售人员，属于竞业限制人员范围。
一般来说，高级管理人员、高级技术人员的认定可通过《公司法》、用人单位的组织架构与岗位设置等进行判断。对于是否属于“其他负有保密义务的人员”，则需用人单位约定竞业限制条款后注意保留相关证据。通过上述案例可看出，司法实践中对是否属于“其他负有保密义务的人员”的裁判思路有所差异，一种裁判思路主要是形式审查，根据竞业限制协议的约定来判断是否属于该范畴；另一种裁判思路除进行形式审查外，还要进行实质审查，用人单位仅以竞业限制协议中约定知悉公司商业秘密为由抗辩属于竞业限制人员尚不足以证明，还需要通过结合具体岗位内容等进行实质审查。
因此，关于是否属于竞业限制的人员，用人单位应在竞业限制协议中明确其工作职责，对于其他负有保密义务的人，应明确其工作中知悉公司商业秘密，负有保密义务。若一旦发生纠纷，用人单位需能证明该人员符合法律规定的竞业限制范围的人员，即并非约定竞业限制便万事大吉。
（二）因竞业限制人员范围超过法定范围，如对员工的亲属进行竞业限制的条款是否被认定为无效，个案中需结合亲属关系远近程度、员工是否实际参与等因素综合考虑。但为了防止争议发生后无合同约定可依据，用人单位可以在竞业限制协议中将竞业限制的对象范围适当扩大，或者通过约定行为的方式进行
1．观点一：竞业限制人员范围超过法定范围的，如对员工的亲属进行竞业限制的条款，应为无效条款
赵某上诉江苏某科技公司劳动争议一案（（2017）京01民终3041号）中，《保密与竞业限制协议书》约定“只要在乙方任职或竞业限制期间，第三方公司已经从事与甲方相同或近似业务的，而乙方或乙方的亲密亲属在竞业限制期结束后受让了该公司的股权，即视为乙方违反约定”，法院认为，上述条款中竞业限制人员范围超过了法律规定的竞业限制人员范围，故该条款无效。
焦某与浙江某科技公司竞业限制纠纷案（（2018）浙0110民初986号）中，《竞业禁止合同》约定，乙方（包括乙方配偶、直系亲属）违反竞业限制义务，除应向甲方返还已经支付的竞业限制补偿金外。还应向甲方支付乙方离职前最后一个年度基本工资的五倍的违约金。法院认为，根据《劳动合同法》第二十三条之规定，竞业限制约定为用人单位与劳动者之间建立的约定。因此，公司以焦某配偶获取竞争公司股权的行为违约要求焦某承担竞业限制违约责任的主张，依据不足。
2．观点二，竞业限制人员范围超过法定范围的并不当然被认定为无效，个案中需结合亲属关系远近程度、员工是否实际参与等因素综合考虑
罗某诉威迩徕德公司劳动合同纠纷（（2018）沪01民终1118号）中，法院认为，在夫妻婚姻关系存续期间，夫妻一方进行投资、收益的行为，一般可以推定另一方参与投资经营行为。即使双方财产上相互独立，但对于信息、渠道等仍存在共享，其妻子从事同一行业对于威迩徕德公司的经营难免产生影响。此外，夫妻一方的收益一般均用于家庭生活，罗利华亦可从中受益，该公司的经营状况及经营成果和罗利华也密不可分。由此可以反映出，罗利华所应遵守的竞业限制约定包括了对于家庭成员的约束。另，根据威迩徕德公司提供的录音及照片，也可以反映出罗利华实际为A公司工作。最终认定罗某违反竞业限制协议的约定。
同时，在上海某科技公司与段某竞业限制纠纷（（2018）沪02民终1283号）中，法院认为，虽然段某的妻子于2016年7月投资设立了懿典环保公司，但公司与段某在保密合同中并未约定段某的配偶等亲属从事与公司存在同业竞争的经营业务时，视为段某存在同业竞争的行为，违反了竞业限制义务。
综上，我们认为，实践中员工违反竞业限制的行为有可能是通过他人作为的，员工的配偶或其他亲属设立或开展竞争业务的行为能否推定为员工违反竞业限制的行为，个案中需要具体分析。对于员工亲属从事竞业行为的性质认定，虽然存在一定的不确定性，但为了防止争议发生后无合同约定可依据，建议用人单位与员工签订竞业限制协议时，可将竞业限制的对象范围适当扩大，如约定员工的近亲属设立或开展竞争业务的行为视同员工违法竞业限制义务等。同时，除考虑范围外，应当让员工履行披露义务，即对于其近亲属从事的与竞业业务相关的信息亦应披露，否则，也应当承担相应的违约责任。
二
约定的竞业限制期限应不超过两年，超出部分约定无效
《劳动合同法》第24条规定，竞业限制期限在解除或者终止劳动合同后应不超过两年。司法实践中，对于约定的竞业限制期限超过两年的，裁判机关会认定超过部分无效。
实践中用人单位在约定竞业限制期限时，不违反法律规定是前提，但是也应考虑到合理性，应结合员工所接触的商业秘密情况、竞争对手情形等，综合判断所约定的竞业限制期限是否能够实际起到最大化保障用人单位商业秘密的目的。
三
竞业限制协议中岗位需与劳动合同一致，否则若用人单位无法进行合理解释，会对裁判机关判断竞业限制协议是否有效带来负面效果
在苏州某人力公司与耿某竞业限制纠纷（（2018）苏0583民初13665号）中，法院认为，被告签订保密及竞业限制协议的时间与原被告签订劳动合同的时间为同一天，但两份合同中关于工作岗位的约定却不同，保密及竞业限制协议中约定为经纪人，劳动合同中则约定为经纪中心经理，也可看出原告公司对于岗位的认定具有随意性，并不严谨。不能仅因职位的名称中含有“经理”一词，就认定其属于中高层人员，因而具有保密义务。可见签订保密协议系原告为了最大化保障自己权益而广泛使用的管理手段，其并未对签订对象作出过甄别，存在滥用的情况。
实践中，竞业限制有不同的签署方式，部分作为劳动合同的条款，部分作为劳动合同附件，也有以单独协议签订的，不论何种方式，用人单位应当注意不同文本以及相关条款的一致性。
四
竞业限制协议中应就竞业限制的范围，即所可能涉及的关联公司、竞业单位、竞业行为尽可能地作出详尽列举，以减轻用人单位的举证负担。若未在协议中进行详细约定，存在被认定为对劳动者显失公平，从而被认定为该协议无效。并且，即使不影响效力，在举证证明属于违反竞业限制时，也存在很大难度
《劳动合同法》第24条规定，竞业限制协议应就竞业限制的范围进行约定，但约定不能过于宽泛，否则被认定为对劳动者显失公平，从而被认定协议无效的风险较大。
在苏州某人力公司与耿某竞业限制纠纷（（2018）苏0583民初13665号）中，法院认为，签订保密协议时并不明确告知劳动者协议中所说的关联公司包括哪些企业，对于劳动者来其权利义务始终处于不确定的状态（主要是指义务范围），对劳动者显失公平。因此本院认为该协议是无效的。该种对条款认定的观点虽然笔者不是很赞同，但即使不考虑效力，若如此约定，用人单位需要通过经营范围、具体工作岗位等多方面证明存在竞业关系，显然，难度很大。
在魏某与百度在线网络技术（北京）有限公司劳动争议（（2014）海民初字第15117号）中，《竞业限制协议》约定，竞争对手，指与甲方和/或其关联公司从事竞争业务的经营组织。并在协议中进一步详细列举了竞争对手公司及关联方、甲方的关联公司（其中包含北京百度网讯科技有限公司）。法院认为，百度在线公司的关联公司北京百度网讯科技有限公司经营百度地图业务，而魏某明入职的北京协进科技发展有限公司的关联公司高德软件有限公司经营高德地图，魏某明入职北京协进科技发展有限公司的行为，显然违反了《竞业限制协议》约定的竞业限制义务，理应承担违约责任。
因此，用人单位出于尽可能全面地保护企业权益的角度，也为了减轻用人单位的举证负担，在竞业限制协议中尽可能详细地列举竞业限制的范围会更好，同时，应当有相关兜底条款，以避免列举不全。
五
竞业补偿金的约定形式、支付方式应避免通过工资等方式实现
（一）竞业限制补偿金的支付标准应避免用人单位对补偿金享有单方决定权
北京某科技公司与杨某劳动争议（（2018）京0108民初4607号）中，法院认为，虽然《不竞争协议》3.1中约定竞业限制补偿金月基数为“离职前十二个月平均工资×50%”，该标准高于司法解释中的30%的标准。但，《不竞争协议》第3.3条款中又约定“最终竞业限制补偿费以双方劳动合同解除或终止时，甲方向乙方出具的竞业限制协议效力确认书为准”，实质上为公司留存了单方确定竞业限制补偿金的权利，该种单方确认权，使得双方原定的“离职前十二个月平均工资50%”标准的竞业限制补偿金处于可变更状态，意味着公司有权在法律允许的范围内尽可能低的向劳动者支付竞业限制补偿金。因此，在竞业限制补偿金方面，公司经由协议条款所留存的单方确认权侵害了劳动者的合法权益。虽然本案中法院并没有以此作为用人单位败诉的理由，但该意见值得注意。
（二）用人单位以工资包含竞业限制补偿金的，竞业限制协议存在被认定为无效的风险
王某与北京某房地产开发公司劳动争议纠纷（（2015）三中民终字第01995号）中，法院认为，《劳动合同法》第二十三条规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。《保密与竞业限制协议》约定的“甲方同意就乙方离职后所承担的保密义务、竞业限制义务，向其支付保密和竞业限制补偿金，包含在甲方支付乙方每月的工资报酬内”不符合法律规定，现有证据不能证明鑫农源公司已支付王哲三竞业限制补偿金。故鑫农源公司应支付王某竞业限制经济补偿金。
因此，我们认为竞业限制补偿金包含在工资中存在被认定为约定无效，从而要求用人单位支付竞业限制补偿金的法律风险。
六
竞业限制协议明确约定了竞业限制协议的生效条件，如劳动关系解除时书面通知等，而用人单位未按约履行的，竞业限制协议被认定为无效
实践中，多数竞业限制协议中都有类似约定，即“最终竞业限制协议的效力以双方劳动合同解除或终止时，甲方向乙方出具的竞业限制协议效力确认书为准”。对于类似条款，实际上，用人单位负担了在劳动合同解除或终止时向员工出具竞业限制协议效力确认书的义务。在纠纷发生后，用人单位也负担了举证证明其曾在劳动合同解除或终止时向员工出具竞业限制协议效力确认书的举证责任。因此，用人单位应按照约定的形式及送达时间，履行相应的义务，即使事后予以补发通知，竞业限制协议也存在被认定为无效的风险。
在北京某科技公司与杨某劳动争议（（2018）京0108民初4607号）中，法院认为，公司在双方劳动关系解除一个多月后（劳动关系于2017年7月17日解除），于2017年8月30日向员工支付竞业限制补偿金、于2017年9月5日向员工送达《不竞争协议履行提醒通知》的行为，在“劳动合同解除或终止时”的这一特定时点，劳动者是否应遵守竞业限制应属于确定状态，即负担竞业限制的劳动者自“劳动合同解除或终止时”起即处于应履行竞业限制义务的状态，未负担竞业限制的劳动者自“劳动合同解除或终止时”起基于劳动自由权的基本属性即有权自由择业，所以，不属于公司对于履行“通知”义务的有效补救，基于不利解释原则，对公司做出不利推定，认定员工的竞业限制期间为零。
法院在论述上述问题时还提到几点也值得注意：
（1）公司作为格式合同的提供者，与杨某签订的《不竞争协议》未明确约定竞业限制期间，且某科技公司经由格式合同中第3.3条款保留了“单方确认权”，侵害了劳动者的合法权益；（2）公司并未在双方劳动关系解除时如其公司所承诺一般以书面形式向杨某明确通知其需遵守竞业限制义务以及竞业限制的具体期间。
该案例对于用人单位有着警示作用，用人单位不能以签订竞业限制协议就认为万事大吉，同时，对于需要用人单位履行的义务也不能事后追认，而应当与劳动合同解除与终止同步。
七
竞业限制纠纷属于劳动争议的范畴，应适用“仲裁前置”的特殊程序要求
西安某电器公司与王某竞业限制纠纷（（2018）陕0104民初1179号）中，法院认为，协议第六条约定：“因履行本协议发生的争议，双方应协商处理，协商无法达成一致的，向甲方所在地有管辖权的人民法院诉讼解决。”违反了《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定劳动争议仲裁前置程序的规定，该条约定无效。
竞业限制纠纷应属于劳动争议的范畴，对此，用人单位不能约定跳过劳动仲裁委而直接选择由法院管辖的争议解决方式。《劳动争议调解仲裁法》第21条规定：“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖”。
八
用人单位竞业限制协议约定内容的合规建议
（一）竞业限制人员的范围不应超过劳动合同法规定的范围，尤其对于非高管人员
1．竞业协议中明确约定员工知悉且负有保密义务，尤其是对于非高管人员，同时，应当确保接触的信息属于商业秘密
竞业限制协议中明确其工作中知悉公司商业秘密、负有保密义务是必要前提，我们建议在竞业限制中予以明确，例如“乙方在甲方工作期间知悉甲方商业秘密、对甲方负有保密义务”。不仅如此，在具体工作中，应当注意保留相关证据。另外，为减轻纠纷发生后的举证责任，建议在其岗位说明书中就岗位职责所可能涉及到知悉公司商业秘密的情形进行明确规定。
2．建议用人单位将竞业限制的对象范围以及竞业义务适度扩大，不仅仅涉及与用人单位存在劳动关系的员工
建议用人单位与员工签订竞业限制协议时，可将竞业限制的对象范围适当扩大，如约定“员工的近亲属设立或开展竞争业务的行为视同员工违法竞业限制义务。”
（二）就竞业限制的范围，即所可能涉及的关联公司、竞业单位及竞业单位关联公司等尽可能地作出详尽列举，同时应当有相关的兜底条款
为尽可能地实现用人单位经由竞业限制所可能获取的最大利益，同时减轻纠纷发生后用人单位的举证责任，建议用人单位在竞业限制协议中尽可能详细具体地列举关联公司、竞业单位及竞业单位关联公司的名称等。如约定“乙方未经甲方书面同意，在其任职于甲方期间及离职后2年内，不得在从事与甲方及其关联公司业务的任何竞争对手或该竞争对手的关联公司处，接受或取得任何权益和/或职位，或向任何甲方及甲方关联公司的竞争对手或该竞争对手的关联公司提供任何咨询服务或其他协助。竞争对手是指…，包括但不限于…；甲方的关联公司是指…，包括但不限于…”。
（三）竞业限制协议在合法的前提下，结合具体情况，约定合适的竞业限制期限
虽然竞业限制期间不得超过两年，但我们建议用人单位在合法的前提下，结合商业秘密的重要性、员工实际掌握商业秘密的情况等方面尽可能地约定合适的竞业限制期限，以尽可能最大化的保护用人单位的商业秘密。
（四）竞业限制协议对于竞业限制期限、补偿金、违约金等进来避免存在赋予用人单位单方决定权的表述
竞业限制协议中关于竞业限制期限、补偿金、违约金等内容约定，应尽量避免存在用人单位对竞业限制期限、补偿金、违约金等内容享有单方决定权的表述。
（五）竞业限制协议中约定竞业限制协议的生效条件
鉴于用人单位会在新员工入职签署《劳动合同》时，同时签署《竞业限制协议》，但因对于日后员工离职时是否具体启动竞业限制存在不确定性，一般只有在解除劳动关系前期尚才确定。因此，建议用人单位在竞业限制协议中约定竞业限制协议的生效条件，如约定“在乙方办理解除或者终止劳动合同手续期间，甲方向乙方送达竞业限制通知书，本协议生效”。但提醒用人单位注意的是，用人单位应严格按照约定的方式、时间送达竞业限制启动通知书。
竞业限制协议看似简单，我们除注意法律规定外，还应当注意司法实践中的动向，比如目前个别案例出现的对于用人单位单方启动竞业限制条款效力的质疑。法律风险的管理不是静态的，而应当是动态管理。
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