作者：兰台律师事务所合伙人张峰
一、 前 言
中美经济贸易的第一次协定于2020年1月15日签署，争论已久的知识产权问题终于水落石出。协议总共九章，知识产权位居其首，相比较其他章节，该部分内容最为丰富，可见双方对知识产权问题的关注和重视。纵观全文，固然基于美方利益的考虑，在美方关注的商业秘密、药品、网络上盗版和地理标志以及严格执法等方面对中方提出了许多实质性的要求，但也正如协议所言“中国正从重要知识产权消费国转变为重要知识产权生产国，中国认识到，建立和实施知识产权保护和执行的法律体系的重要性。中国认为，不断加强知识产权保护和执法，有利于建设创新型国家，发展创新型企业，推动经济高质量发展。”，虽然有些要求可能超出目前中国实际，但也确实助推中国向知识产权强保护的方向迈进，倒逼中国企业自力更生、发展创新。本文试图对协议内容进行解读，并预测协议的签署对中国知识产权保护的影响。
二、 协议涉及知识产权部分的评介
（一）关于商业秘密
美国对于商业秘密的问题最为关切，一是所谓电子入侵或者叫黑客行为；另一个就是所谓的技术间谍，即合法获知商业秘密的人员违反保密义务的行为。其实这个问题在中国国内的矛盾也变得非常突出，据统计2013-2017年之间国内商业秘密案件的胜诉率仅有9.27%[1]，通常商业秘密被窃取只能吃哑巴亏，通过救济途径成功率太低，由此也成为社会的一大痛点。美国这次是想借此敦促中国解决这个问题来保护其利益，所以在协议中一是约定扩大了商业秘密侵权的责任主体延及所有的自然人、法人，经营者也定义为自然人、法人和组织，并且明确了构成商业秘密侵犯的行为范围，尤其强调了电子入侵行为，这部分在新修改的《反不正当竞争法》第2和第9条中已经得以明确。
另外重要的一点，对于举证责任倒置的问题，这是解决目前商业秘密案件的关键，《反不正当竞争法》第32条，对此予以全面的响应：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”这样以往存在的商业秘密侵权的通常模式，即获知商业秘密的员工离职，成立或加入其他公司，将获知商业秘密非法披露和使用，但又不以员工和股东的身份出现，从而逃避法律规制的现象将有望得以解决。同样，对于其他商业秘密侵权，譬如电子电子入侵等，也将会是强有力的遏制。
此外，对于商业秘密案件的刑事追究，协议特别强调应当取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查的前提要求，这个对于解决通过刑事手段调查和制止商业秘密侵权行为是个实质性改进；商业秘密案件往往在初期看不到实际损失，尤其是看不到所谓的“重大损失”，是否构成刑事案件往往不好确定，因而往往难以启动刑事调查。而对于商业秘密案件而言，如果没有公权力的介入，实际上是不可能获取充分证据的。我国可能虑及对刑事执法构成太大压力，在此条款上要求了过渡措施，同意举报人以“为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本”等补救成本来证明构成“重大损失”，但仍承诺将来会全部放开实质性损失的要求。由此可以推测，将来借助刑事手段来追究调查商业秘密案件的情形会大幅增加。
因此，可以总结来说，就商业秘密案件的调查和审判而言，因为中美贸易协议的推动，已经产生了实质性和颠覆性的变化，并已经提现在立法中予以实施，个人认为这对市场公平、促进创新是具有划时代意义的。
（二）关于药品专利的保护
美国是世界制药行业的翘楚，强生、默克、艾伯维、辉瑞、吉利德等著名药企为人类造福同时，也为自己赚取了巨额利润。这是一个高风险、高投入、高收益的行业，而专利作为药品保护的主要手段，是维持制药行业健康、持续发展的制度保障。中国人口众多，并且正步入老龄化，作为世界药品消费最大的市场，美国当然不会忘记强调核心利益的保护，此次协议美国主要关注了以下方面：
一是药品专利审查补充实验数据以证明其可专利的要求，这个问题其实在2017年的中国修改《专利审查指南》时就已经解决，并且是对所有化学领域的专利都适用该标准。这样有利于鼓励制药企业及早申请专利，避免重复研发，特别是可防范技术信息因他人泄漏丧失可专利性甚至被他人抢险申请的可能。
二是药品注册审批和专利制度的链接问题，又称专利链接，是指仿制药品上市批准，与专利药品专利期满相“链接”，即仿制药品在注册申请时应考虑已经上市药品的专利情况，避免可能发生的侵权。[2]不得不承认美国是开创专利和药品注册链接制度的先驱，这个复杂而完备的制度有效地促进了美国制药业的发展，鉴于专利保护的地域性和司法管辖的因素，美国的药品要在中国得到有效保护，不得不在中国复制这样的制度环境，因此协议要求包括要建立专利纠纷早期解决的有效机制和特定情形下的专利保护期的延长制度。其中前者要求中国对于仿制药的上市申请，有义务通知原专利权人及其利益相关者，并保证有足够的时间和机会，让专利权人在仿制药上市批准前采取对潜在侵权行为的有效救济。后者注重强调了因知识产权局过长的专利审查期限和药监局过长的上市审批期限导致的实际有效的专利保护期缩短，因而要求予以补偿保护期的问题。
良好的制度是催生和保证产业发展的重要条件，尽管目前阶段，如果制度落实，实际收益者还是以国外企业为主，但长远来看对中国企业是压力更是动力，一方面不规范的仿制药侵权问题将得到严厉限制，另一方面，在良好的制度保障下，也促使国内企业更加注重新药的开发和研究。
（三）关于规制电子商务平台的盗版和假冒
中国电子商务的发展之快令国外始料未及，巨大的消费市场更是让国外企业难以忘怀，但近年来国内在线市场上出现的各种盗版、假冒行为也饱受世界诟病。美国意识到为了保护美国企业，尤其是某些大品牌企业的知识产权，对于维护他们的市场份额和长远利益至关重要。同样中国为了保护创新、鼓励企业培育品牌，也确实有设置合理制度对市场加以规范、加强执法解决知识产权侵权泛滥的需求。
此次协议的签署在以下会促进我国进行变革，首先，明确了以通知——下架（删除）——反通知——投诉或诉讼的网络侵权维权机制，我国现有立法中，《侵权责任法》中第三十六条中明确“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，算是确定了通知即下架的初步立法模式。但是对于后面“反通知”程序则没有明确规定，有观点认为“反通知”规则会被利用，导致恶意反通知盛行，反而降低了维权效率[3]，因此从立法层面上并没有形成一个完整的投诉纠纷解决机制。这次协议明确了中国将建立“通知—反通知”模式，并且强调善意通知人不承担责任，对恶意通知和反通知行为予以惩治。其执行的难点在于如何准确界定恶意、善意，尚须在司法实践中摸索和明确。
其次，协议强调了中国屡次未能遏制假冒或盗版商品销售的电子商务平台可能被吊销网络经营许可，这对电商平台提出了挑战，相信电商平台会针对新的制度设置下的赋予的责任采取更多整治措施。
可以看出，在电商领域这种维权模式，是站在维护知识产权权利人利益的一种强保护模式，可以预见，在维权机制明确后，将更加鼓励权利人积极采取措施维护自身权益。
（四）关于地理标志
美国在知识产权的强保护态度上唯独地理标志是个例外，因为美国作为高度市场化的国家，因为历史原因在地理标志上的资源丰富程度不及其他地区，譬如欧洲，所以美国无法从地理标志的强保护上获利，因此，美国采取的是证明商标和集体商标的弱保护方式，并且与一些国际性协议所持做法相反，美国认为淡化为通用名称的地理标志不应继续得到保护。
当前对于地理标志的保护有国际条约，也有双边协定， 事实上，欧盟以及各成员国也一直在努力阻止其他地区国家使用欧盟地区食品名称，而美国就曾利用跨太平洋伙伴关系协定（TPP）和跨大西洋贸易与投资伙伴协议（TTIP）来抵制欧盟的这种做法。 [4]美国担心中国因为与其他贸易伙伴签署条约或者协定，对于某项产品给予地理标志保护，会导致对美国产品出口中国造成阻碍。所以在这个问题上，美国要求中国尊重美国的在先商标权，并赋予其对中国与其他贸易伙伴协议中列明的地理标志清单提出异议，以保证其市场准入，并对通用名称的问题，采取公正立场秉公执法。
地理标志部分是中美贸易协议中看起来更像是双方利益协调方面的条款，而非一味强调要中国进行强行保护，但从另一方面也从看出，美国的目的非常明显，就是要保证和获取自己的利益。
（五）关于严格知识产权执法
美国这次对中国的知识产权问题提出的是一个全方位的解决方案，所以在执法层面也要求落到实处，尽管近年来，中国在知识产权执法方面已经做出了很大的改进，但在美国看来仍然不足以遏制侵权行为频频发生的现象。所以这次协议重点关注了一系列的执法层面的问题，归纳起来有如下方面：一是要加大对于假冒药的执法行动，并向美国提供和公开包括药品原料场地注册信息以及执法检查、处罚的情况；二是要中国采取果断措施销毁假冒商品及其制造工具，且不予补偿，以显示杜绝假冒的决心和阻止进一步侵权；三是在边境执法、实体市场执法方面加大执法行动数量；另外对使用正版软件、打击恶意商标抢注以及避免以行代刑等也提出了明确要求。
上述要求几乎都同时提到要提高执法透明度及要求中方进行执法惩戒信息披露，有的甚至设定了时间要求，对于正版软件使用甚至要求通过中立的审计机构审查，以便外界了解和监督，说明对于知识产权的强保护已经不仅仅是一个口头承诺，已经到了势在必行的地步。
三、 后 记
尽管这仅仅是一份双边协议，但其影响范围却不仅仅是协议双方，其具体的落实，基本上都是通过立法的方式实现，其适用的范围将是中国管辖范围内的所有主体。
协议的内容显然中国是在衡量国内的承受能力和发展状况后，谨慎和选择和接受的结果，有些变更即便没有此次协议，事实上中国也已经主动采纳在立法中了。同时美方也同时承诺，其现行措施对于中方以规定内容同等的待遇，说明大部分内容已经涵盖在美国国内立法中，其在美国的发展中也展示出力量和作用，因此，我们也可以理解为这是美国要求中国按照其国内标准寻求同等保护的协定。
加强知识产权的保护，一方面是外压力，一方面也是自动力，相信中国通过此次贸易战，意识到了知识产权的重要性后，会不断创新自己的制度建设，其内容上也不仅仅限于中美贸易协定涉及的范畴，其他方面适合中国国情的，有利于中国发展的也将会陆续出台。中国也正好借此机会，把知识产权的保护推向新的更高的水平。
注释： [1]https：//baijiahao.baidu.com/sid=1612087080367050273&wfr=spider&for=pc第一段 [2]https：//wenku.baidu.com/view/c66b2c5bdc88d0d233d4b14e852458fb760b381e.html [3]http://www.jcrb.com/opinion/jrtt_45128/201908/t20190821_2039031.html《互联网反通知制度不宜写入民法典》 [4] https：//www.yicai.com/news/5331881.html《为了奶酪和橄榄油，欧盟八国打算起诉中国侵权》
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