作者： 兰台律师事务所王昱琦、黄晓墨
指导律师：周海燕
《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）自2019年3月5日发布以来，我国国务院、司法部、市场监督管理总局陆续出台了与之配套的行政法规、司法解释和部门规章，增加了投资者在实践中的可操作性。
《外商投资法》已经于2020年1月1日正式生效实施，原三资企业法及其实施条例或实施细则也结束了其历史使命，这意味着我国对外资的管理形式开始由“逐案审批”到“备案+负面清单”，由“内外有别”到“内外资趋于一致”。那么在外商投资新规下，投资者应关注哪些问题呢？
一、什么样的主体可以作为投资者？
根据《外商投资法》第二条和《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称《实施条例》）第三条，以下主体可以参与外商投资活动：
但是，实践中我们需注意，中国自然人通过其实际控制的境外企业在中国境内开展投资，该被控制的境外企业是否被作为外国投资者？《实施条例》征求意见稿第三十五条曾规定，中国自然人、法人、其他组织在境外设立全资企业的，经“主管部门审核+国务院批准”的情况下，可以豁免于外资准入负面清单特别管理措施的规定，根据该规定可以推知立法者未将中国投资者控制的境外全资企业视为“外国投资者”，然而，由于该规定在正式出台的《实施条例》中被删除，结合我国目前的实践和“外国投资者”的定义来看，在我国此种类型的投资者一般倾向于认定为外国投资者。
二、外商投资新设企业或新建投资项目还需审批吗？
目前《外商投资法》《实施条例》《市场监管总局关于贯彻落实《外商投资法》做好外商投资企业登记注册工作的通知》（以下简称“《登记通知》”）《外商投资信息报告办法》（以下简称“《办法》”）等相关规定，大致形成了我国外商投资管理的新体系，其中《办法》废止了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，这改变了我国原有的外商投资管理体系。
因此，目前我国的外商投资的管理已经由“逐案审批”变为“备案+负面清单”的管理模式，即除个别投资项目需核准外，企业设立、一般投资项目通常不需要审批，具体如下：
三、外资准入进一步开放了哪些行业领域？
我国目前外资准入实行的是“准入前国民待遇”+“负面清单”管理模式，即，外国投资者在投资准入阶段享有不低于本国投资者的投资待遇；负面清单禁止准入的领域不得投资；负面清单限制准入的领域需满足股权和高级管理人员（国籍）的特殊规定，才能取得许可；负面清单之外的领域，可以同内资企业一样参与投资。
随着我国对外开放的深化，根据《国务院关于进一步做好利用外资工作的意见》，我国对外资的市场准入进一步开放。
首先，对尚未纳入负面清单的限制性措施，将进行全面清理。换言之，外商投资的限制性措施或领域，将以负面清单上列出的为准。
其次，对金融业加快开放。具体表现如下：
外，其他领域也进一步对外资开放，例如，在汽车领域中，内外资汽车制造企业生产的新能源汽车享受同等市场准入待遇。
四、现有外商投资企业怎么变？
根据《外商投资法》第42条和《实施条例》第44条，依照三资企业法设立的现有外商投资企业在《外商投资法》施行5年内，需依照我国《公司法》《合伙企业法》的规定，调整组织形式、组织机构和并依法办理变更登记；在2025年1月1日前，也可以继续保留原组织形式、组织机构。
（1）现有外商投资企业组织形式、组织机构什么时候变？
根据上述规定，2020年1月1日至2024年12月31日期间为过渡期，现有外商投资企业可以继续保留或变更原有组织形式和组织机构，而到了2025年1月1日以后，则必须完成变更，否则市场监督管理部门将不予办理其申请的登记事项。如，现有外商投资企业在2025年1月1日仍没有变更，其想进行股权转让，变更股东、更改公司章程，将不能办理。
原《实施条例》征求意见稿，为防止现有外商投资企业5年后没有变更的情形，规定了“在外商投资法施行后5年内未依法办理变更手续的，应当自2025年1月1日起6个月内依法办理变更手续”，即规定了6个月的宽限期，但正式出台的《实施条例》将此规定删去，可能是想“倒逼”企业进行变更。
因此，我们建议现有外商投资企业应在2025年1月1日前完成相应变更，避免对后期企业管理和相关交易产生不便。
（2）现有外商投资企业组织形式、组织机构什么怎么变？
根据公司法，现有的有法人资格的中外合资企业、中外合作企业等，其组织形式与我国《公司法》和《合伙人企业法》规定的组织形式基本相同，只需要进行组织机构（公司治理结构）的变更；而少数无法人资格的外商投资企业需改制为合伙企业，并相应调整组织机构。
依照《公司法》改制的外商投资企业主要机构变化可参考下表（以有限责任公司为例）：
（3）现有外商投资企业组织形式、组织机构调整后，原合作方合同约定还有效吗？
根据《实施条例》第46条，现有外商投资企业依法进行调整后，原合作各方，约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。
五、外商投资国家安全审查需要考虑哪些因素？
《外商投资法》《实施条例》目前对国家安全审查规定的较为原则，只规定对影响或可能影响的国家安全的外商投资进行审查。
在2015年公布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》中，曾对国家安全审查作了专章规定。外商投资企业在对国家安全审查的考量因素，可以参考该意见稿的第57条的规定：
“（一）对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响，对重点、敏感国防设施安全的影响；（二）对涉及国家安全关键技术研发能力的影响；（三）对涉及国家安全领域的我国技术领先地位的影响；（四）对受进出口管制的两用物项和技术扩散的影响；（五）对我国关键基础设施和关键技术的影响；（六）对我国信息和网络安全的影响；（七）对我国在能源、粮食和其他关键资源方面长期需求的影响；（八）外国投资事项是否受外国政府控制；（九）对国家经济稳定运行的影响；（十）对社会公共利益和公共秩序的影响；（十一）联席会议认为应当考虑的其他因素”。
此次外资新规仅对国家安全审查作了原则性规定。一方面，目前有负面清单的规定，负面清单很大程度上已经包含了国家安全因素的考量。结合国内外立法趋势，随着负面清单包含的禁止类和限制类领域外资准入的进一步放开，我们预计未来国家安全审查将在外商投资领域扮演越来越重要的角色。
外商投资新规之下，投资者需关注投资主体的扩大，政府手续的简化、市场准入的进一步开放，现有外商投资企业组织形式和机构面临的调整问题，以及投资中可能会面临的安全审查，这些变化，给外商投资带来了更多的机遇和挑战。作为投资者应顺势而为，抓住机遇，同时也要做好投资准备，如投资可行性研究、依法调整或设立企业，以面对可能面临的挑战。
随着我国外商投资的的营商环境进一步优化，政府简政放权，推动外商投资营商环境向市场化、法治化、国际化的转型，外商投资的促进、保护、管理皆有法可依，外商未来在我国的投资将更加便利！
注释：
[1]虽然“三资企业法”及其实施条例未对外商投资企业的监督机构——监事/监事会作出规定，但外商投资企业均应该设立监事制度。根据原国家工商行政管理总局（现市场监督管理总局）2006年5月26日公布并施行的《关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知中》，明确规定“外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司的组织机构。”同时，在国家工商总局外资局在2006年9月26日发布的《<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>重点条款解读》中也明确“监事制度是《公司法》强制要求设立的，而有关外商投资的法律对此并没有另外规定，因此，根据法律适用原则，所有类型的外商投资的公司应当设立监事制度，而对于监事制度的组织形式（监事会还是监事）、产生方式（选举还是委派）、任期、职权等具体事宜可以由公司章程根据各自公司的情况进行规定。”
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