作者：大成律师事务所律师曹阳、徐海燕、郑志刚、修瑞、叶俊泽
前言
2020年的“新型冠状病毒”肺炎疫情注定会改变我们的生活，商业地产行业也将面对一段艰难时世。其中，疫情引发的租赁、供应、管理、投资以及劳动等合同争议是首先需要面对并且尽快处理的问题。如同战后的废墟，只有尽快摆脱这些问题和争议，才能将有限的资源和时间全部投入到战后重建。
大成商业地产团队就此准备了疫情下的商业地产应对系列指南，希望为企业后续争议处理提供方向性指引。
面对疫情，商业地产物业方（业主方）、经营方（承租方）、管理方和其他相关各方，首先要面对的问题是：疫情导致的经营困难或履约障碍是否可以免责？已经签订的合同如何处理？如何划分责任和承担损失？
想要解决前述问题，首先需要了解我国现行法律体系项下的不可抗力和情势变更规定。本文根据我国现行法律、法规及相关司法解释规定，同时参考最高人民法院相关实际裁判案例，通过下文分析、论证，为您答疑解惑。
一、不可抗力和情势变更基本原则
我国法律对这种情况提供了两个基本应对原则：不可抗力和情势变更。
如果面临的情况属不可抗力，则受影响一方根据不可抗力的影响可以部分或者全部免除责任。不可抗力在《合同法》中有明确规定，其界定应严格遵循“三不”原则：不能预见、不能避免和不能克服。
如果面临的情况在法律上不属于不可抗力，但具备不可预见、不属商业风险、继续履行对合同一方明显不公或不能实现目的，可依公平原则变更或解除合同。
不可抗力是法定原则，我国《民法总则》第180条和《合同法》第117条、第118条有明确规定，且不可被当事人合同约定排除。但法定不可抗力原则与合同不可抗力条款的关系并非如此简单，后文会细述。
情势变更是公平原则，其适用范围较不可抗力宽泛而灵活。但正因为这种灵活性，在司法实践中对该原则的适用也受限于更严格的程序约束。该原则是源于司法实践中对公平原则的灵活应用，并经最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释二》”）第26条最终明确。
我国的不可抗力和情势变更原则融合了英美法和大陆法体系中有关合同落空（Frustration）、情势艰难（Hardship）、履行不能（Impossibility）和不可抗力（Force Majore）的法理和原则，但也呈现自己的特点。
二、不可抗力原则
（一）不可抗力事件与不可抗力免责事由
我们现在面临的“新型冠状病毒”肺炎疫情（以下简称“本次疫情”），是否属于不可抗力？
我们认为，回答这个问题需要区分不可抗力事件和不可抗力免责事由。本次疫情充分满足不可抗力的“三不”属性，应属不可抗力事件。2020年2月10日全国人大法工委发言人（研究室主任）答记者问，表示：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”
但不可抗力事件对具体合同或当事人是否构成不可抗力免责事由则需要根据个案具体分析。并非所有受到本次疫情影响的企业或个人都可以援引不可抗力主张免责（注：免责的说法并不准确，法律规定的实质是“无责”，但免责之说广泛使用，本文也采用免责的表述）。
不可抗力事件是普遍性事实，并不依赖或受限于个别当事人的认知能力或地位。但不可抗力作为免责事由，则取决于具体合同或民事关系项下的具体场景。我们认为，并不存在特定地域或时间范围内普遍适用的不可抗力免责事由。
（二）不可抗力免责事由成立要件
简而言之，援引不可抗力原则主张免责需要确立三个法律事实：
1、存在不可抗力事件；
2、存在履行不能（全部或部分）之后果；
3、不可抗力事件与履行不能之后果存在合理的因果关系。
无论《合同法》规定、全国人大法工委的解读，还是最高法公布的案例，都强调：不可抗力与履行不能之间存在因果关系的，当事人方可援引不可抗力免责。
最高法对非典疫情期间审判、执行工作的指导意见也印证了上述原则。2003年06月11日，《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》生效施行（注：现已失效，但仍具有参考价值）。该通知第三条第（三）款规定：
（1） 由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。
（注：本款规定实质上采用了情势变更原则）
（2） 因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。（注：本款规定采用不可抗力原则）
（三）不可抗力原则其他要点
此外，在援引不可抗力免责原则时，还需要注意几个问题：
1、不可抗力事件和不可抗力免责事由认定
不可抗力事件和不可抗力免责事由认定的最终裁量权在于裁判机关（人民法院或当事人依约选定的仲裁机构），而非政府部门或当事人。中国国际贸易促进委员会等机构可以出具不可抗力相关的事实性证明，但并不能直接认定为法律上的不可抗力。路透社2020年2月7日报道称，在本次疫情期间，法国道达尔石油集团就拒绝了一家中国公司的不可抗力通知。
2、主张不可抗力免责的应是受不可抗力事件影响一方
不可抗力事件对合同双方的影响是不完全相同的。有的情况下可能双方都受到影响，但受影响的严重程度可能不完全相同；某些情况下可能只有一方受到影响。只有那些能够建立“不可抗力事件——导致——履行不能”这一合理法律事实和因果关系的一方，即真正受到不可抗力影响的一方，才能够主张不可抗力免责。
前面也提到道达尔集团拒绝中国液化天然气买家不可抗力通知的案例。我们尚不了解具体合同和不可抗力通知的内容。但这个问题确实不可一概而论。即使是相同的交易，如果国际货物买卖合同采用了《Incoterms2010》项下不同的交易条件[1]，则在EXW（工厂交货）、FOB（船边交货）、CIF（成本、保险加运费和DDP（完税后交货）等不同贸易条件下，不可抗力事件的受影响方可能是完全不同的。
3、不可抗力法定原则与不可抗力条款的关系
不可抗力条款是重大商事合同不可或缺的条款。但不可抗力条款与法律关于不可抗力的规定往往不完全一致。二者之间的关系可以归纳为以下几点：
（1） 不可抗力是法定原则，当事人不能通过合同条款排除。
有的建设工程合同约定，无论何种情况，工期不可延长。有的酒店管理合同约定，金钱给付义务不得主张不可抗力免责。类似约定在我国法律框架下，不可对抗法定不可抗力免责之规定。
（2） 不可抗力条款超出法律规定范围的，应视为合同约定的免责条款，不适用不可抗力原则。
典型不可抗力条款通常采用描述、列举加上兜底约定的方式，其约定的不可抗力范围往往将原材料或劳动力短缺、大幅度市场价格调整等通常超出法律规定范围的事件约定为不可抗力事件。该等约定并非无效，但超出法律规定的不可抗力范围的部分，应视为当事人对合同免责的自行约定，按照合同一般免责条款处理，但不适用不可抗力原则。
4、主张不可抗力免责的一方还需要注意几点：
（1） 迟延履行后发生不可抗力的，不能主张免责；例如，已经发生交货迟延/逾期未支付租金的当事人，就不能在不可抗力事件发生后，援引不可抗力原则主张免责。
（2） 主张免责的一方应及时通知其他方。但通知义务是否真实义务，怠于通知是否丧失主张免责之权利，或是否对扩大的损失承担责任，在法律和理论界都还没有清晰的结论，需结合个案之情节评判。
（3） 主张免责的一方有义务提供证明，并且应当在合理期限内提供。
5、英美法体系下如何援引不可抗力原则
再说一点题外话。就前述道达尔集团拒绝不可抗力通知的案例，需要提请从事国际业务的读者注意，英美法体系并没有采用不可抗力的概念，而是采用了合同落空、情势艰难和履行不能等原则。但并不意味着英美法体系就完全不承认不可抗力。美国著名合同法学者科宾指出，当允诺的履行因vis majore（拉丁语，不可抗力）或force majore（法语，不可抗力）而不能履行时，立约人的义务即告消灭[2]。但对于不可抗力导致立约人义务消灭的法律审查，科宾指出，司法裁判不是基于明确的不可抗力原则，而是依据（a）对合同的解释；（b）类似案件中适用的商业惯例；以及（c）法官从公共福利的角度确定。
前面提到的依据（a）对合同的解释，并非特指对合同中不可抗力条款的解释，而是结合当事人订立合同时的情况，对当事人的意图进行正确的解释。西蒙（Simon）法官在英国新闻制片公司诉伦敦和地区影业公司一案中作出了经典的说明：“如果参照订立合同时的情况来考虑，发现当事人从来没有同意受现在不料发生的完全不同情况的约束，那么合同在这一点上就失掉约束力了——这不是因为法院认为这样解释合同条款是公平合理，从而行使它的自由裁量权，而是因为按照对合同的正确解释，它不适用于这种情况。”[3]
三、情势变更原则
（一）情势变更原则溯源
我国法律上并没有明确的情势变更条款，而是通过公平原则来调整。
我国的情势变更原则应该说结合了英美法体系下合同落空和情势艰难的原则。最早出现在1986年最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第4条。1992年“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂案”及相应的最高人民法院法函〔1992〕27号文适用民法通则显失公平，引入了情势变更原则。2009年《合同法司法解释二》第26条正式明确了情势变更原则。
在涉及2003年非典疫情的案件审理中，虽然《合同法司法解释二》尚未出台，但情势变更原则已经得到广泛认可和适用。当时的案例部分适用不可抗力原则，部分适用情势变更原则。
（二）本次疫情涉及的情势变更原则
就本次疫情中受影响的商业地产行业各方而言，虽然本次疫情完全符合不可抗力事件的特性，但在涉及具体合同和相关各方义务履行和责任承担方面，情势变更原则更为灵活，适用范围更加宽泛。
但正是因为这样的灵活性，并且很难通过明确实施指引予以规范，导致这个原则很容易在司法实践中被过度援引或滥用。为此，最高法和一些地方高法都对情势变更原则的适用提出了程序上的限制性要求。
最高法2009年“关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知”指出，《合同法司法解释二》第26条（情势变更原则），各级人民法院务必正确理解、慎重适用。确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。
因此在可以查到的案例中，大多直接采用公平原则和诚实信用原则对各方当事人的权利义务进行调节，而少有直接援引该《合同法司法解释二》第26条（情势变更原则）。
（三）情势变更原则适用要点
情势变更的适用条件主要考虑以下几点：
（1） 客观情况变化为重大变化且当事人在订立合同时无法预见。这里所指的预见，应是同等情况下普通当事人无法预见，而不应特指具体合同的特定当事人；
（2） 客观情况变化非不可抗力；
（3） 客观情况变化不属商业风险；
（4） 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。换而言之，客观情况变化的后果应是严重不利后果，应达到显失公平或无法实现合同目的之程度。
（5） 情势变更之后果是合同变更或解除。
四、涉及本次疫情的原则性法律应对策略
总体而言，面对疫情影响的商业地产行业，在考量因疫情导致的合同争议或责任担当方面，可以从以下几个方面进行判断：
（一）评判是否可援引不可抗力原则主张免责。评判的原则是“三不”原则以及是否直接导致全部或部分履行不能。
（二）审查相关合同中是否约定不可抗力条款，是否可以依据合同中的不可抗力条款寻求约定的免责或解决方案。
（三）如果不能完全满足法定不可抗力免责原则之条件，也缺乏不可抗力条款之合同依据，可考虑是否可以根据情势变更之原则或公平原则，从公平正义和权衡利益之角度，寻求解决方案。
以上是我们就本次疫情可能涉及的商业地产相关各方义务承担和免责原则之初步探讨。我们后续将就商业地产涉及的商铺租赁合同、办公用房租赁合同、特许经营合同、酒店管理合同等主要合同项下具体风险和免责事宜进行更具体的分析和讨论，敬请读者指正。
[1] 《Incoterms2020》已经于2019年9月16日发布，但考虑到液化天然气买卖合同的长期性，我们认为该案例相关合同采用《Incoterms2010》的可能性较大。
[2] Linton Corbin：《科宾轮合同》（一卷版下册），中国大百科全书出版社，1998年版，第644页。
[3] 英国《上诉法院判例集》，1952年版，第166页。
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