作者：金杜律师事务所律师刘凌云
2020年初，新型冠状病毒肺炎袭击了中国大地。为了防控疫情，政府采取了一系列防控措施。人们的生活和企业的生产经营都受到了不同程度的影响。与此同时，“不可抗力”再度成为人们关心的热点法律问题。
金杜律师事务所的刘凌云律师和刘郁武律师曾经在2011年办理过一起由雪灾引起的仓储合同纠纷仲裁案（下称“本案”），并取得了胜诉。这个案例以不可抗力的认定和归责为核心争议，有助于我们从实证的角度客观地认识相关法律问题。
一、缘起——暴雪压仓致货损，A公司索赔B公司
2008年年初，一场罕见的特大暴雪席卷了大半个中国，持续的低温暴雪天气给全国多地造成了交通中断、通讯中断等恶劣影响。1月下旬，上海地区持续了数日的雨雪天气强度不断升级，大雪覆盖全城，全市积雪最深处达13厘米以上。在这场被称为“五十年一遇”的雪灾中，上海市郊一处仓库因棚顶积压了每平方米20公斤的积雪而发生垮塌，导致该仓库内存放的货物毁损。
这些货物是存货人A公司交付保管人B公司保管的，双方签订了《仓储管理合同》（下称“合同”）。按照合同的约定，B公司应向保险公司投保综合责任险，而B公司实际投保的是财产一切险。
事故发生后，经保险公司委托勘验及审核，最终确认货物直接损失为人民币1，550万元。B公司向保险公司提出索赔，而保险公司以B公司不享有货物的所有权、没有保险利益为由，拒绝赔付。
A公司就货物损失向B公司提出索赔，而B公司在消极应对超过一年后明确表示拒绝赔付。于是，A公司向中国国际经济贸易仲裁委员会（下称“贸仲”）申请仲裁，向B公司索赔1，550万元。B公司在仲裁期间提出反申请，请求终止合同，并向A公司索赔数十万元。
在仲裁期间，A公司先后委托其他律师和金杜律师参与代理。
二、争议——雪灾是否不可抗力，不可抗力能否致B公司免责
在本案仲裁过程中，为了强化论证，双方都委托法学专家出具了论证意见。A公司委托的是魏耀荣先生、尹铁瓯先生和江平先生，B公司委托的是王家福先生和崔建远先生。
双方的争议焦点：（一）暴雪是否属于不可抗力；（二）B公司能否因暴雪而不予赔偿A公司的货物损失。双方的主要观点如下：
（一）暴雪是否属于不可抗力
A公司认为：这场暴雪有不时的天气预报，可以预见。暴雪并非骤然降临，而是持续和积聚数日，B公司有时间、有可能采取除雪措施，可以克服和避免。因此，暴雪对于仓储合同的履行不构成不可抗力。
B公司认为：在暴雪期间，其工作人员曾经试图除雪，但未能奏效。暴雪属于不可预见、不能避免并不能克服的客观情况，应当定性为不可抗力。
（二）B公司能否因暴雪而不予赔偿A公司的货物损失
双方的争议主要基于合同的两个条款展开。
合同第5.1条款约定：“因不可抗力造成的货物损失，乙方同意先行赔偿。除此以外的原因造成的货物损失，由乙方负责赔偿。”
合同第16.2条款标题为“不可抗力”，内容为：“双方同意，在任何时间内，各方由于火灾、洪灾、战争、封锁、暴乱或政府机构干预（除非该等政府行为是为了一方未遵守法律而进行的制裁或罚款），而延迟或未能履行协议义务的，该方对此不承担责任。”
A公司认为：根据合同第5.1条款的约定，无论案涉货物的损失是否由不可抗力造成，B公司都应当赔偿。对于不可抗力事件造成的损失，B公司先行向A公司赔偿，再向保险公司索赔。根据合同第5.4条款的约定，B公司应对就案涉货物投保“综合责任险”，从而化解其对A公司的赔偿风险。B公司投保的财产一切险与合同约定的险种不符，如果由此导致其不能获得保险赔付，B公司应当自担其责。
合同第5.1条款没有违反效力性强制性规定，根据意思自治原则，应当认定该条款有效。合同第5.1条款和第5.4条所规定的赔偿机制，是完全可以实现的， 与合同第16.2条款的免责条款没有矛盾和冲突。
B公司认为：根据合同第16.2条，案涉货物的损失是由暴雪这一不可抗力事件造成的，依据合同法第117条的规定，B公司得以免除对A公司的赔偿责任。合同第5.1条款语义模糊不清，与合同第16.2条款形成矛盾，因违反法律关于不可抗力免责的强制性规定而无效。
三、裁决——暴雪对本案构成不可抗力，B公司应当赔偿A公司
仲裁庭经过审理，形成了长达73页的裁决书，裁决认为：
（一）暴雪对本案构成不可抗力
仲裁庭认为，暴雪发生前，双方当事人在签约时共同参与了仓库的选择，没有对仓库的抗压性提出异议，也并未采取措施加固仓库，证明双方均未预见到暴雪的发生。雪灾发生后，人工在短期内无法清理积压在仓库棚顶上的沉重湿雪。结合该地区垮塌仓库甚多的情况，仲裁庭支持了B公司的这一主张。
（二）B公司应当赔偿A公司
仲裁庭认定，合同第5.1条款关于B公司对不可抗力造成的损失先行赔偿的约定，合法有效。合同第5.1条款约定的先行赔偿义务并不意味着最终的赔偿责任，与合同第16.2条款关于不可抗力免责的约定并无矛盾和冲突。
鉴于A公司已经基于其投保的其他保险而获得了200万元的赔偿，仲裁庭裁决B公司向A公司赔偿1350万元。
四、思考——略谈不可抗力的法律适用问题
结合本案，对于当前疫情可能引发的不可抗力争议，我们简单地提出两个方面的看法：
（一）如何认定不可抗力？
在法学理论上，对于不可抗力的认定，有主观说、客观说和折衷说。我国民法总则第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”显然，不可抗力作为客观情况，具有绝对性和客观性。同时，“三不能”是针对从事特定民事行为的民事主体而言的，“三不能”所指向的“预见”、“克服”和“避免”也都具有主观性；只有将特定的主体和行为置于一种客观事件之下，才能分析特定主体能否预见、克服并避免该客观事件的影响而从事特定行为，从而得出该客观事件是否属于不可抗力的判断，这样的判断也才具有法律上的意义。可见，不可抗力也具有相对性和主观性。我们认为，我国法律关于不可抗力的定义，体现了主观和客观的统一，采用了相关学说中的折衷说。
在司法实践中，绝大部分司法判例都是结合具体案情作出“三不”判断的。前述案例也是如此。
新型冠状病毒肺炎疫情发生后，不少人断然地主张疫情构成不可能抗力。我们认为，认定一种“疫病”是不可抗力，通常只在具有人身属性的时效性强的民事行为上才能适用，比如演出合同。认定一种“疫情”是不可抗力，有可能成立，但如果一概而论，那其实是在说疫情不可防控（不能克服并不能避免），这不科学。认定一种防控疫情的“政府行为”是不可抗力，虽然更具可能性，但也不能脱离具体事由做出判断。那种脱离主体和行为的一概而论，片面关注了不可抗力的客观性，可能不适当地扩大不可抗力的适用范围，误导民众，增加违约和讼累。
2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示：“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”这与2003年6月11日最高人民法院发布施行的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》表述是基本一致的。该通知称：“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定（注：不可抗力规则）妥善处理。”
在当前疫情下，2020年2月13日，浙江省高级人民法院民事审判第二庭印发的《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》关于不可抗力的认定也采用了类似的表述。
前述表述，体现了不可抗力概念的客观性和主观性的统一。应当指出的是，不可抗力规则不仅适用于合同，而且适用于其他民事行为。对于合同而言，因不可抗力事件而不能履行合同，是主张减免责任的要件，而不是不可抗力事件的构成要件。
（二）不可抗力是否必然导致当事人减免责任
在法律规定层面，我国合同法采用的归责原则，以严格责任为主，以过错责任为辅。在合同法下，不可抗力规则（以及司法解释中情势变更规则）基于公平原则，决定了严格责任原则的底线。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。但是，法律另有规定的，依照其规定。例如，我国邮政法第四十八规定，因不可抗力造成的保价的给据邮件的损失，邮政企业应当承担赔偿责任。我国合同法规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。此外，当事人未及时通知对方或未在合理期限内提供证明，造成对方损失扩大的，不能就扩大的损失免责。
我们认为，我国法律关于不可抗力的规则仍有待完善。域外立法例中，有更多不能因不可抗力而免责的情形。例如，恶意占有之物因不可抗力而毁损灭失的，不能免责。再如，出版人已经接受的著作权人拟出版的著作因不可抗力而灭失的，不能免责。
在司法实践层面，更多的争议发生在不可抗力事件与合同履行不能之间的因果关系方面。
在前述案例中，在仲裁庭认定暴雪构成不可抗力事件的情况下，B公司仍然未能免责，可以归因于暴雪这一不可抗力事件并未导致B公司不能履行义务。B公司作为保管人，对A公司交其保管的货物负有保管义务。暴雪虽然导致B公司不能履行其基于保管义务而产生的返还义务，但是不影响B公司履行其基于保管义务而产生的先行赔偿义务。B公司的先行赔偿义务与其获得保险赔付的权利是相辅相成、互为因果的，既体现了合同的严格责任原则，也体现了公平原则。
另外，通说认为，金钱债务一般只会发生迟延履行，不会发生履行不能。日本民法第四百十九条第二项规定：就金钱债务不履行之损害赔偿，债务人不得以不可抗力为抗辩（引自史尚宽注《债法总论》第389页）。在当前疫情下，2020年2月13日，浙江省高级人民法院民事审判第二庭印发的《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》第四条规定：“金钱债务的迟延履行除对方当事人同意外，一般不得因不可抗力而免除责任。债务人主张因新冠肺炎疫情免除因迟延付款产生的利息及其他经济损失赔偿责任的，一般不予支持。”这正是前述理论在司法实践中的体现。
当前，疫情牵动人心，影响权益，也会对司法理念造成冲击。我们认为，在关于不可抗力规则和情势变更规则的热议之中，应该少一些扩张解释，多一些理性和审慎。毕竟，法律不仅是平衡一时一事的工具，更是追求长治久安的规范。
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