作者：中伦律师事务所律师张保生、孙显
近期，中国证监会福建监管局的两份《行政处罚决定书》[1]，以微信聊天记录作为主要证据认定行为人构成内幕交易并予以行政处罚，引发了资本市场的广泛关注与热议。微信聊天记录也可以用来认定内幕交易？这样的稽查手段和认定方式让违法者有点“心惊胆战”、“防不胜防”，但事实上，证券监管机构对于内幕交易的发现与认定远比普通人想象的容易和简单得多。在大数据、互联网和高科技时代，内幕交易几乎不能遁形和逃避，相关主体应充分认识到内幕交易的容易识别性和法律后果的严重性，防范内幕交易法律风险。
一、微信聊天记录也能成为认定内幕交易的证据？
是的，完全可以。
该案被处罚行为人刘长江系被收购方大股东，直接参与收购事宜，为法定内幕信息知情人，而且，刘长江与周某锋的微信聊天记录可直接证明其知悉内幕信息。作为法定内幕信息知情人的刘长江在内幕信息敏感期内交易股票，当然构成内幕交易。其实，证券监管机构认定刘长江构成内幕交易，并不需要微信聊天记录证明其知悉内幕信息。
该案另一被处罚行为人任敏媛虽然不是法定内幕信息知情人，但任敏媛与周某锋的微信通话记录证明其与内幕信息知情人存在接触、联络，其在内幕信息敏感期内存在异常交易，而其不能作出合理说明或者提供证据证明其并未利用内幕信息进行交易。可见，证券监管机构是根据“接触内幕信息知情人+异常交易”，推定任敏媛构成内幕交易。
微信聊天记录作为私人间的信息往来，似乎非常隐蔽，但在内幕交易稽查中很容易被发现，并被作为认定构成内幕交易的证据。其实在很多行政处罚案例中，发现和认定内幕交易远比该案容易得多。
二、内幕交易是怎么被发现和识别的？
原来，大数据系统、互联网、高科技让内幕交易无所遁形。
1、大数据系统自动筛查出内幕信息敏感期内的异常交易账户
下列交易行为通常会被大数据系统自动识别为异常交易：
①从未交易过相关股票而在内幕信息敏感期内突然大笔交易相关股票
②在内幕信息敏感期内新开账户大笔交易相关股票
③在内幕信息敏感期内清仓处理其他股票而大笔买入相关股票
④原来小量交易相关股票，在内幕信息敏感期内突然大笔交易相关股票
2、确定异常账户后，依托互联网技术可以轻易查清这些异常账户的开户人、下单人、资金来源和去向，从而锁定异常交易账户的实际交易人
对于开户人、资金来源和去向很容易查清，自不必多言。容易被忽视的是，通过互联网技术很容易查清异常交易账户下单的IP地址和MAC码，从而锁定了在哪儿、通过哪台电脑或手机下单，也就因此确定了下单人。
实践中，一些行为人试图通过借用他人证券账户进行内幕交易而掩人耳目，其实，在大数据、互联网时代这是一种掩耳盗铃的做法，根本无法逃避证券监管机构的调查和处罚。
3． 如果异常账户的开户人、下单人、资金来源方或资金流向方本身就是内幕信息知情人，或者在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人有接触，则认定该异常交易构成内幕交易，除非当事人自证清白
在查明异常账户的开户人、下单人、资金来源方和资金流向方之后，证券监管机构会调查这些人是否是法定的内幕信息知情人，或者是否是内幕信息知情人的近亲属。如果是，则直接认定该异常交易构成内幕交易。
如果异常账户的开户人、下单人、资金来源方和资金流向方并非法定内幕信息知情人，但这些人与内幕信息知情人存在以下接触、联络的情形，也会被推定构成内幕交易：
①在内幕信息敏感期内存在电话交流
②在内幕信息敏感期内存在短信交流
③在内幕信息敏感期内存在微信、语音交流
④在内幕信息敏感期内一同开会、吃饭、打高尔夫、一起旅行等联络、接触情况
三、内幕交易为什么容易被认定？
因为，没有直接证据也可通过“与内幕信息知情人有接触+异常交易”就推定为内幕交易的方式认定。
在行政处罚实践中，通常有以下几种方式认定内幕交易：
对于法定内幕信息知情人，如果在内幕信息敏感期内买卖相关证券或者泄露内幕信息或者建议他人买卖相关证券的行为，可直接认定行为人构成内幕交易。
对于非法定内幕信息知情人，如果有直接证据证明其“知悉”并“利用”内幕信息进行交易，则认定行为人构成内幕交易。
对于非法定内幕信息知情人，如果有证据证明行为人在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人有接触，且存在异常交易，则推定其知悉并利用内幕信息进行交易。在此情况下，行为人如果要反驳不构成内幕交易，应自证清白，一方面应证明其不知悉内幕信息，另一方面应证明其交易的合理性，举证难度很大。
四、内幕交易的法律后果怎么样？
后果很严重，不仅面临行政重罚，还面临刑事追责。
1、内幕交易面临严厉的行政处罚
内幕交易行为可能承担的行政责任包括：警告；没收违法所得；罚款：处以违法所得1倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处以50万元以上500万元以下的罚款；证券市场禁入。
2、内幕交易面临令人胆寒的刑事追责
对内幕交易行为的监管和稽查仍以中国证监会、地方证监局的稽查为主导，通常涉嫌内幕交易的相关线索由中国证监会或地方证监局进行稽查，如发现符合刑事犯罪追诉标准的，通常在行政处罚后移送公安机关追究刑事责任。
具有如下情形之一的，即符合刑事立案追诉条件：证券交易成交额在50万元以上的；或期货交易占用保证金数额在30万元以上的；或获利或者避免损失数额在15万元以上的；或进行内幕交易、泄露内幕信息3次以上的。
如果证券交易成交额在250万元以上，或期货交易占用保证金数额在150万元以上，或获利或者避免损失数额在75万元以上的，则属于情节特别严重的情形。
根据《刑法》规定，构成内幕交易、泄露内幕信息罪的，处5年以下有期徒刑或拘役，单处或并处违法所得1-5倍罚金，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。如果属于情节特别严重的，应处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1-5倍罚金。
3、根据即将于2020年3月1日生效的新《证券法》的规定，出借或者借用账户从事证券交易，即使不构成内幕交易，也可能面临50万元以下的罚款。
4、内幕交易还将面临民事赔偿追索
内幕交易行为造成投资者损失的，投资者有权向内幕交易行为人主张民事赔偿责任。但由于最高人民法院至今尚未出台相关司法解释，就此类案件的立案受理、赔偿标准等做出明确规定，使得司法实践中内幕交易民事赔偿诉讼的案件数量远远少于虚假陈述民事赔偿诉讼案件数量，给投资者维权带来一定障碍。据悉，最高人民法院目前正就相关司法解释的出台进行研讨，部分法院对内幕交易民事赔偿案件也在积极探索裁判思路。相信在未来司法解释出台以及实践中的相关裁判案例陆续出现后，投资者提起内幕交易民事赔偿诉讼的案件数量将会大幅增加，相关内幕交易违法行为人也将面临巨额的民事赔偿责任。
五、如何防范内幕交易法律风险？
事前防范和事后依法应对都很重要。
1、防范内幕交易法律风险，事前防范最重要
对于内幕交易不能心存侥幸心理，一味地认为如果手法“高明”便不会被发现，在大数据、互联网、高科技时代下，没有秘密可言，任何时候都应当知法、守法，保持对法律的敬畏之心。
如果知悉、接触到内幕信息，应注意保持警惕，既不要从事相关的股票交易，也不要对外透漏内幕信息，还不要建议他人买卖相关股票。
2、如果因为涉嫌内幕交易被调查、被处罚，建议在第一时间寻求有证券合规经验的专业律师的帮助，从以下几方面积极应对：
①在态度上，要高度重视、积极应对，而不能消极面对，更不能破罐子破摔
②在行动上，要尽早寻求有经验的证券合规律师的法律帮助
③理清事实，在律师的帮助下进行分析和预判
④面对监管机构的调查，应态度诚恳，积极配合，不对抗，不阻挠
⑤如果认为确实不构成内幕交易，亦应依法举证、申辩、做合理解释，必要时申请听证，依法维权
[1] 中国证券监督管理委员会福建监管局《行政处罚决定书》（〔2019〕3号、〔2019〕4号）
特别声明：以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。
（声明：本文系作者授权新浪转载，文章仅代表作者观点，不代表新浪网立场。）
