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康得新协议门事件法律问题剖析及如何预防此类投资风险

2019-05-27 来源:新浪法问

  作者:赛尼尔法务智库 史志伟 申英弘

  作为昔日的优质白马股,康得新自上市以来,业绩领先,公司实控人钟玉更是在2015年许下五年内市值3000亿的诺言,2017年公司市值曾达近千亿。然而仅一年时间便跌落神坛,近日公司市值跌至百亿,股价跌落近九成,3000亿的诺言也仿若南柯一梦。康得新缘何走向如此地步,其背后存在着诸多的法律风险和管理问题,毕竟积羽沉舟,群轻折轴,康得新的陨落之路早有预兆。

  夙昔白马,而今日暮途远

  1月15日,昔日白马康得新惊爆债务违约。公司公告称,不能按期足额偿付发行总额为10亿元的“18康得新SCP001”超短融债券的本息,构成了实质违约,出现公司主要银行账户被债权人冻结的情况,公司股票也触发其他风险警示情形。而蹊跷的是,据康得新公布的公司账户上仍有150亿,但却还不起十几亿的债务,令人匪夷所思。

  1月21日,因涉嫌大股东占用上市公司资金事项而被证监会立案调查。

  1月23日,因公司涉嫌信息披露违法违规而被证监会立案调查。股票简称变更为“ST康德”。

  4月29日,公布2018年年报,奇葩的是公司10名董监高表示无法保证内容真实准确完整。而且,三名独立董事对公司在北京银行西单支行的122.1亿元存款提出强烈质疑。后北京银行西单支行回复会计师事务所称,康得新及下属公司存款账户余额为0元。

  5月6日,康得新被实行“退市风险警示”特别处理,股票简称变更为“*ST康得”,昔日白马轰然倒下。

  5月12日,康得新大股东及实控人钟玉,因涉嫌犯罪被警方采取刑事强制措施。

  5月16日,康得新再次公告,宣称相关协议违规,要求北京银行恢复相关账户的独立性。

  据康得新公告,情况缘起公司加入了控股股东康得投资集团与北京银行西单支行签订的《现金管理合作协议》。根据这个协议,北京银行西单支行为康得投资集团及成员单位(包括康得新及下属公司),提供账户资金集中,定向支付控制、内部资金计价、账户及凭证服务、资金证明等服务。

  北京银行此前答复媒体则称:合同订立符合法律规定。

  剖析事件始末,三大核心法律问题凸显

  纵观此次康得新暴雷事件,主要存在三大核心法律问题:协议是否存在违规情况、上市公司是否违反信息披露及是否因此涉刑、实控人是否涉嫌挪用上市公司资金及是否因此涉刑。

  第一,上市公司加入联动账户,还参与归集下拨,涉事双方,都可能涉嫌违规。

  《上市公司治理准则(2018)》第68条规定:“控股股东、实际控制人与上市公司应当实行人员、资产、财务分开,机构、业务独立,各自独立核算、独立承担责任和风险。”

  而涉及三方的《现金管理合作协议》中约定,康得新和控股股东康得集团的账户可以实现资金的划拨归集。这使得控股股东和上市公司在资金管理和使用上产生了混同。此行为严重违反了上市公司治理准则中关于上市公司独立性的要求。

  根据《合同法》第五十二条,有下列情形之一的合同无效:“(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”所以,该现金管理合作协议相关条款,可能因违反法律而自始无效。因该合同取得的财产,应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

  并且,从银行方面看,据《中华人民共和国商业银行法》第6条规定,商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。而《现金管理业务合作协议》涉嫌违反相关法律规定。

  作为协议的签订方北京银行,可能会因此而承担一定的过错责任。

  第二,未尽信息披露义务,可能使得公司面临刑责

  持续信息披露是上市公司的责任。《上市公司信息披露管理办法》规定,发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即披露。

  据康得新5月11日关于深交所关注函的回复称,公司新一届董事会是在发现康得新及下属公司在北京银行西单支行账户的实际余额为0时开展自查,这才得知公司及其下属公司曾参与《现金管理合作协议》。更显奇葩的是,公司当年的财务人员也无法说明公司及其下属公司加入该协议的原因。

  而依照该协议的约定模式,上市公司康得新及其子公司的钱都会归集到大股东指定的账户名下,使得大股东有机会从其自有账户提取康得新账户上拨的款项,而康得新自己账户的对账单却并不反映资金被上拨的信息,进而上市公司及下属公司无法知悉是否已发生与康得集团的内部资金往来。因此大股东得以“悄无声息”转走公司账户上高达近百亿的货币资金,而长期不被上市公司和投资者知晓,直至康得新无法从账户中抽出资金兑付债券的时候,才暴露出来。

  中华人民共和国刑法规定了违规披露、不披露重要信息罪。最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准进一步规定,依法负有信披义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,涉嫌造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的以及虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的,即达到立案标准,综述所述,此次事件爆发不仅严重损害了公司及投资者的利益,公司也极有可能会面临一定的刑事风险。

  第三,实控人或涉嫌挪用资金罪,有违诚信

  康得新关于深交所关注函的回复称,公司不排除公司的资金通过《现金管理合作协议》被存入康得投资集团及其关联人控制的账户的可能性。由于公司无法核查康得投资集团账户的现金流动情况,公司目前无法确定公司资金是否已经被康得投资集团非经营性占用。

  根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的;或挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。”

  而根据证监会的立案调查公告,公司的实际控制人钟玉,因涉嫌挪用资金被警方采取强制措施,有可能构成上述的挪用资金罪。后续若查明122亿元资金确实被挪用,实控人钟玉可能面临三到十年的刑罚。

  对于此类风险,投资者、金融机构能否做到未雨绸缪?

  康得新事件还在持续发酵,不断曝露的问题,揭示出其在过往公司治理中存在巨大的问题,董事会运作机制、信息披露机制形同虚设。自称手握“上百亿现金”的白马股,却被某些“有心人”利用一纸“抽屉协议”转移巨额资金,无力偿还20多亿元债务,最终被ST。而15万多的投资者,因股价狂跌,着实损失惨重。

  而且,康得新事件的出现,也绝不是个别现象,事件爆发后多家上市公司被投资者在深交所互动平台上提问:“公司是否和康得新一样存在类似的《现金管理合作协议》?”

  那投资者有没有对此类风险能做到一定程度的事前预警呢?赛尼尔法务智库上市公司法律风险指数模型,对上市公司法律合规风险的客观评价,可帮助投资者、金融机构,做到对此类风险的有效预警。通过赛尼尔法务智库法律风险指数模型长期跟踪研究发现,中国上市公司法律风险指数对于预警公司下年度法律风险有较强作用,即如果上年度该公司法律风险高,则下年度该公司法律风险大概率会高(如上市公司违规、诉讼风险)。

  例如,前面提到2018年年报风险大爆发的康得新,其2017年法律风险指数为27.816,高出上市公司整体平均15.8%,在3460家上市公司中排名高(且在行业、地区中排名均高),排名第539名(按风险指数值由大到小排序,排名越高表明风险越高),预示其2018年法律风险发生概率很高,而其2018年其被证监会立案调查、债务违约等风险事件也印证了指数在此领域的有效预警作用。如下图所示:

  并且,从上市公司法律风险指数分项指标看,2017年该公司“公司治理”、“财务领域”分领域指标均高出上市公司平均水平(财务领域风险高出上市公司平均的76%,公司治理风险高出上市公司平均的16%),预示着2018年这些领域发生风险的概率较高。而康得新本次现金管理合作协议事件、债务违约事件,所折射的就是上市公司的公司治理失效问题、财务领域风险。如下图所示:

  而且,康得新风险的爆发也非一日之功,有其逐渐积累发酵过程。从上市公司法律风险指数数据库分析看,2014年以来康得新的法律风险指数就呈现逐年上升趋势(图中绿色线为康得新法律风险指数趋势),投资者如看到此类趋势分析图,就应该关注到其近年来风险的快速上升。并且,其法律风险也一直高于上市公司整体平均水平(图中灰色线为上市公司法律风险指数趋势),特别需关注的是,其近年来一直在逆势上升,与上市公司法律风险水平整体下降趋势完全相反。如下图所示:

  上市公司法律风险指数模型分析结果还表明,指数对于预警公司下年度投资价值,也有较强作用,即如果上年度该公司法律风险高,则下年度该公司收益率大概率会低(如资产收益率或股票投资回报等)。这与所谓“高风险高回报,低风险低回报”的投资经验明显相悖,主要是因法律合规风险的特殊性(刚性且后果严重),与一般业务风险有很大不同。近期的中兴事件、大众尾气门事件、康得新事件等,无一例外地印证了爆发法律合规风险后果的严重性。

  对于投资者、金融机构来说,事后诸葛亮于事无补,还是要在进行股票投资、股权投资、融出资金之前,能通过诸如上市公司法律风险指数之类的相关工具,做到对此类风险的有效预警,能未雨绸缪、规避损失。

  防患未然,需要监管机构、上市公司的共同努力

  重典治乱,为了资本市场的稳健发展,对于已经发生问题的上市公司,监管部门、司法机关应加大依法追责力度。

  上市公司要加强治理能力、要依法合规经营,依法披露信息,防患于未然。上市公司大股东和董监高们,必须谨记和坚持四个敬畏,敬畏市场、敬畏法治、敬畏专业、敬畏投资者,尽好忠实勤勉义务。

  如证监会易会满主席所言:要常怀敬畏之心,实践证明,一切与市场规律和法律法规对抗,不敬畏风险,损害投资者的行为,最终必然会受到市场和法律的责罚,付出沉重的代价。

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