作者：通商律师事务所律师万兴
在美国最高法院作出的与交易平台有关的“双边市场”反垄断判例—俄亥俄诉美国运通（2018）（“美国运通案”或“运通案判例（2018）”）之后，具有重要影响力的美国联邦第二巡回上诉法院（“第二巡回法院”）于2019年9月作出了全美航空公司诉世博公司（“本案”）的二审判决，该判决认为虽然一审判决未认定相关商品市场是双边市场，但原告在一审中的举证展示了即使考虑双边市场的情况被告也可能违反反垄断法，因此将本案发回重审，而非径行判决被告胜诉。
本案对我国目前涉及网络平台的反垄断实务具有相当的参考价值。与美国运通案不同，首先本案直接涉及计算机技术商业平台；其次，美国运通案的原告未能在考虑交易平台为双边市场的情况下证明被告行为具有“不利竞争影响”（anticompetitive effect），而本案原告在一审中作了一定程度的举证；第三，本案原告的专家证人包括两位诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨教授（Joseph E． Stiglitz）和麦克法登教授（Daniel L． McFadden），以及获得过会计学研究最高奖的齐默尔曼教授（Jerold L． Zimmerman），这三位教授分别专长微观经济学、计量经济学、管理会计学，如此阵容在反垄断案件中不可多见。
一审后本案的双方均有上诉，涉及多个问题，本文聚焦和国内实务相关度高的问题—双边市场下原告需如何证明被告行为具有不利竞争影响以及原告的损失。本文的第一、二部分讲解案例，第三部分归纳该案例可在哪些方面为国内实务提供参考。
一、简要案情
全美航空是美国大型航企，世博是美国领先的航空旅游技术提供商，双方于2006和2011年签署了全美航空使用世博GDS（全球分销系统）的协议。GDS是旅行社用来搜索并预订多家航空公司机票的计算机网络系统。GDS的用户主要是传统旅行社，他们主要服务机构客户，机构客户的订票对于大型航企而言至关重要。与大型航企不同，廉价航空公司主要服务休闲旅行者，休闲旅行者一般不用传统旅行社，而是使用线上旅行服务商Expedia、Orbitz或Travelocity等订票。美国GDS平台技术提供商有三家，世博是其中一家。旅行社通常都只会用一家而不是多家GDS平台。各家GDS公司为让旅行社使用自己的平台，会向旅行社支付“激励费”。与旅行社不同，因为在GDS上的订票为航企提供了收入来源，航企要向GDS公司付费。
全美航空与世博的协议中包括以下条款：1．“无更好待遇”条款。要求全美航空通过世博GDS 向客户提供全美航空全部的票价；2．“无折扣”条款。要求全美航空通过世博GDS提供的任何票价不比其通过其他渠道提供的票价更贵，票的类型也不能更少；3．“无直接联络”条款。不允许全美航空要求或诱使任何旅行社在全美航空网站上订票，或以其他方式规避世博平台；4．“无附加费”条款。对于旅行社通过世博平台进行的订票，防止全美航空向旅行社收取比通过其他方式进行的订票更高的费用。这些条款统称为“完整内容”条款。
全美航空在本案一审中提出数项权利主张，在庭审中获得陪审团支持的主张为—上述有关合同条款限制了竞争并使得世博对全美航空收取了比在竞争性市场中其所能收取的更高的订票费。陪审团判给全美航空的金额为509.8万美元，依法进行三倍赔偿后为1529.4万美元。
二、本案原告的举证
下面我们看原告如何举证即使考虑双边市场的情况对方也可能违反反垄断法，以及二审法院对原告举证的意见。
对于反垄断违法的判断，法院一般根据被诉行为的类型分别采用两种不同的审查方法—“本身违法”和“合理原则”。“本身违法”适用于对市场竞争的损害显而易见的行为，比如竞争者之间固定价格、划分市场。“合理原则”适用于对市场竞争的损害并非显而易见的行为，需要具体分析行为对竞争的影响。适用“合理原则”的案件在举证责任的分配上一般包括三步：首先原告须就被诉行为具有实质性“不利竞争影响”完成初步举证，然后被告就行为具有有利于竞争的合理理由完成举证，最后原告举证前述合理理由（比如经济效率）可通过对竞争的不利影响更小的方式达成。“不利竞争影响”可通过直接证据证明，也可通过间接证据证明。直接证据包括价格升高、产销量降低或质量下降。间接证据需要证明“市场力量”（market power）以及被诉行为可能有损竞争的某些其他依据。无论“本身违法”还是“合理原则”，反垄断案件一般都涉及相关市场的界定。本案适用“合理原则”。
（一）二审法院认为GDS服务是交易平台，对之必须考虑双边市场。
一、二审法院都认为相关商品市场是连接航空企业和传统旅行社的GDS服务市场。但二审法院认为该市场是双边市场，主要基于运通案判例（2018）中的两大结论：1．连接同时发生的交易中的不同客户群并向这些客户群提供不同商品或服务的平台属于交易平台；2．对交易平台必须考虑双边市场。双边市场的重要特征之一是—对市场一边的定价不仅会对该一边产生直接影响，该直接影响会对市场另一边产生影响，另一边的影响又会反过来对第一边再产生影响，经济学家称之为“间接网络效应”（indirect network effects）。比如对接受信用卡支付的商户提高刷卡费，商户会减少接受刷卡，商户减少接受会让消费者减少刷卡支付，消费者减少刷卡又会再让商户减少接受刷卡。
本案2016年一审庭审时斯蒂格利茨教授进行了作证，当时还未有运通案判例（2018）。他的作证基于“市场成熟”理论，认为世博的平台是单边的。该理论认为：在几乎所有潜在客户都已经是市场参与者的“成熟市场”中，不会有“间接网络效应”，因为对平台的一边变更价格不会影响整个市场的需求。一审法院采纳了该理论，对陪审团在事实认定上给予了相应的指令，而没有指令陪审团必须考虑双边市场。但二审法院认为运通案判例（2018）要求必须考虑双边，因此不能支持一审判决。
（二）原告对市场双边竞争影响的举证。
虽然在相关市场问题上二审法院不认同全美航空的理论，但在竞争影响的证明方面，全美航空不仅就世博有关行为对航企一边的影响进行了举证，也就行为对旅行社一边的影响进行了举证。二审法院认为全美航空关于竞争影响的举证有可能会使陪审团作出被诉行为在包括平台双边的市场中造成了不利竞争影响的事实认定，因此二审法院并未改判世博胜诉，而是判决发回一审法院重审。
全美航空在一审中就被诉行为对市场双边竞争影响的举证具体如下。
1． 通过齐默尔曼和斯蒂格利茨教授的专家作证，全美航空提出了净价格定在竞争性水平之上（supracompetitive net pricing）的证据。
如上文所述，价格升高是“不利竞争影响”的直接证据。齐默尔曼教授比较了“世博实际收取全美航空的订票费”和“世博为赚取合理利润而必须收取”的费用（“合理利润订票费”）。后者是在一个假设的竞争性市场中世博的全部成本的函数，加上一个合理的投资回报。但是齐默尔曼计算竞争性市场中世博的成本时，未包括支付给旅行社的激励费。他在证言中表示：世博对全美航空的收费几乎是世博在竞争性市场中会收取的费用的三倍，该部分的证言是基于斯蒂格利茨有关竞争性市场中不存在向旅行社那边支付激励费的专家意见作出的。因此二审法院认为齐默尔曼的该部分证言只能用作平台一边的竞争损害证据。
尽管如此，二审法院认为全美航空在一审其对斯蒂格利茨的直接询问中弥补了上段所述缺陷。当被问到如果GDS服务是双边市场，对齐默尔曼的分析作如何调整时，斯蒂格利茨回答需要在合理利润订票费的计算中增加对世博支付旅行社激励费的考虑。在考虑激励费后，斯蒂格利茨的结论是：如果GDS服务是双边市场，该市场也是高度非竞争性的市场，回报比正常的市场回报超出很多。
2． 通过软件企业高管和资深票务代理的证言，全美航空提出了GDS平台质量下降的证据。
如前所述，质量下降也是“不利竞争影响”的直接证据。某软件企业高管作证：尽管该企业与其他潜在竞争者试图以比世博所用的旧式技术更有效率和更加方便得多的技术进入GDS市场，“完整内容”条款阻挡了他们将更先进的技术引入市场。某票务代理作证：旅行社在世博平台订票使用的技术和她三十年前订票使用的技术基本差不多。
3． 通过齐默尔曼教授的作证，全美航空提出了世博的利润实质性高于可比较企业的利润的证据。
“不利竞争影响”也可从被告具有市场力量等方面间接证明。获得了比竞争性市场下可获得利润更高的利润是具有市场力量的一项重要指标。齐默尔曼计算了世博的利润并与其他可比较企业的利润进行了比较，得出前者数倍于后者的结论。在对世博利润的计算中，齐默尔曼在成本里考虑了支付旅行社的激励费。二审法院因此认为其结论可供陪审团评估世博GDS平台双边的竞争影响。
（三）原告对损失（damages）的举证。
除了分析对竞争影响的举证，二审法院也分析了全美航空在损失方面的举证，一审中陪审团认为其损失为世博向全美航空收取的订票费与竞争性市场中的订票费相比所多出的部分。二审法院认为全美航空对有关订票费损失举证考虑的是世博行为在全美航空一边造成的损失，正确的方式应该加上对在旅行社一边造成损失的考虑。将全美航空的举证与二审法院的说理相结合后，我们梳理出本案在损失方面的举证步骤如下。
1． 估计在假设的竞争性市场中世博会收取的每单订票费（“假设每单订票费”）。
斯蒂格利茨作证认为鉴于美国西南航空是廉航，世博对该航企没有市场力量，因此假设每单订票费会接近于世博在现实中向美国西南航空收取的每单订票费。后者和世博的边际运营成本是麦克法登教授估计假设每单订票费依赖的指标。估计的假设每单订票费为1.35美元。本案中世博向全美航空收取的每单订票费为3.49美元。
2． 判断在竞争性市场中世博会向旅行社收取的每单费用。
全美航空的专家证人认为竞争性市场中世博不会向旅行社支付“激励费”，也不会向旅行社收取GDS使用费，即收取的是0美元。本案中世博向旅行社支付了0.85美元每单的激励费，相当于收取了每单-0.85美元。
3． 综合上述1和2，若世博向全美航空和旅行社合计收取的每单费用超过在竞争性市场中会合计收取的每单费用，计算超出的部分。
二审法院认为合计考虑上述1和2的情况，才是判断“双边市场”下损失的正确方法。根据二审判决的裁判思路，我们可以作这样的计算：（3.49-0.85）-（1.35+0）=1.29美元，即为合计收取超出的部分，这就是双边市场下的每单损失。同时，我们可以将双边市场的每单损失和单边市场的每单损失作一比较。如果只看在全美航空一边造成的损失，则为3.49-1.35=2.14美元。在本案中，因为存在旅行社激励费，双边损失小于单边损失。
4． 上述3中的结果乘以世博向全美航空收费的订单数，即为全美航空的损失。
根据二审判决，本案发回重审后，原告损失应该会按上述步骤举证，至于每步中的数字是否如上，则由陪审团重新认定。
三、本案在多方面可为国内反垄断实务提供参考
1． 涉及交易平台或网络平台的案件应该界定为双边市场，一审判决界定为单边市场的案件，在上诉中应该发回重审或改判。
2． 在纵向垄断协议等案件中，对不利竞争影响的举证，可以接受结合了当事人具有市场力量等因素的间接证据，也可以接受价格升高、产销量降低或质量下降作为直接证据。
3． 评估是否具有市场力量，可参考我国《反垄断法》第十八条所列的因素外，获得了比竞争性市场下可获得利润更高的利润也是具有市场力量的一项重要指标。
4． 对于双边市场案件，因为存在“间接网络效应”，不利竞争影响、损失的分析都需要将双边的情况合计考虑，得出净影响、净损失。
5． 不利竞争影响、损失的分析很多时候需要将假设的竞争性市场中的价格等作为对比。竞争性市场中的价格可在纳入当事人成本等变量后通过计量经济学方法估计。
6． 经济学等专家证人（国内称为“有专门知识的人”）在反垄断诉讼，尤其是复杂诉讼中能够发挥重要的作用。最高法最近公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对证人出庭作证、询问证人都作了比之前更细致、与时俱进的规定，并规定询问有专门知识的人参照该规定中关于询问证人的规定。询问有专门知识的人应该做到科学、有效，直接询问和交叉询问都有其作用。
四、结语
随着《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》、《关于民事诉讼证据的若干规定》等有关法规或文件近期的陆续公布，以及平台和数字经济与传统经济的向前发展，国内反垄断实务进入了新时期。网络平台等反垄断案件往往涉及“双边市场”，如何对竞争影响、损失等进行举证和分析，是我国和其他司法辖区共同面对的课题。国内目前尚无“双边市场”的成熟案例。美国在反垄断诉讼、判例和经济学研究及运用方面比较发达，本文案例直接涉及网络平台“双边市场”，数位顶尖经济学家作为专家证人，具有重要影响力的第二巡回法院对双边市场中的不利竞争影响、具体损失等问题充分说理，因此该案例值得我们认真研究和参考。
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