作者：李强 中银（青岛）律师事务所
前言
近年来，由于房地产价格不断上涨，各地政府面向城市低收入、住房困难家庭供应经济适用住房等具有保障性质的政策性住房，并纷纷出台限购政策。在此背景下，不少当事人以“借名买房”的方式“曲线购房”，但其中存在的法律风险往往被忽视。因“借名买房”引起的名义购房人（出名人）拒绝办理不动产转移登记手续、违规申购经济适用住房等纠纷时有发生。笔者在中国裁判文书网直接键入“借名买房”，截至2019年12月31日检索出共计6061篇裁判文书。
在本文中，笔者将结合代理的一起借名买房合同纠纷，浅谈借名买房存在哪些法律风险以及应当如何应对。
案情介绍
张某甲的母亲刘某原系某企业职工，该企业于2009年10月与某房地产开发公司签订协议，约定该企业内部职工购房可以采取优惠价格。张某甲的父母张某某和刘某当时无意购买房屋，张某甲经其母亲刘某同意，借用刘某的名义与上述某房地产开发公司于2009年11月22日签订商品房预售合同。依据该合同约定，乙方刘某向甲方某房地产开发公司购买坐落于某位置的房屋，据甲方暂测该房屋建筑面积为60平方米，总价款暂定为人民币279600元；付款方式：分期付款；贷款方式：商业贷款；乙方于2009年11月22日支付首付款129600元，乙方于2010年1月31日前支付房款150000元。
张某甲于2009年11月22日以其母亲刘某的名义向上述某房地产开发公司支付了首付款129600元。张某甲的父母张某某和刘某于2010年1月6日向张某甲出具书面证明，确认上述房屋实际购买人为张某甲，该房屋首付款和每月还贷款的款项均由张某甲支付，“刘某仅是顶名”。
贷款人某银行与借款人刘某、保证人上述某房地产开发公司于2010年1月15日签订个人房产按揭（抵押）借款合同，借款金额为人民币150000元，借款期限自2010年1月31日起至2030年1月31日止，抵押物为该房屋。张某甲作为共同借款人在贷款人某银行告客户书上签名。贷款人某银行于2010年2月将该笔借款150000元放款至上述某房地产开发公司银行账户，张某甲在该银行个人借款凭证上签名。张某甲以其母亲刘某的名义交纳了该房屋契税、抵押权登记费等。
张某甲的母亲刘某于2011年8月10日去世。上述某房地产开发公司于2011年9月29日收取了张某甲交纳的物业费、电梯费、垃圾清运费368元，向张某甲交付了该房屋及物业使用守则。张某甲于2012年出资对该房屋进行了装修。该房屋按揭银行借款本息实际由张某甲偿还至今。
张某甲于2018年6月29日向上述某房地产开发公司支付了因需要办理该房屋房产证补交的差价款3558.60元，并要求该房地产开发公司协助其办理该房屋的所有权转移登记至张某甲的名下，但该房地产开发公司以张某甲并非该房屋买卖合同的当事人为理由予以拒绝。张某甲的弟弟张某乙认为该房屋应当属于其父母的共同财产；其中的二分之一属于其母亲刘某的遗产，应当由刘某的法定继承人继承。
张某甲的母亲刘某的第一顺序继承人为配偶张某某、长子张某甲、次子张某乙、母亲王某（2015年3月9日去世），刘某的父亲刘某某于2002年9月25日去世。
张某甲的外祖母王某第一顺序继承人为长女刘某的代位继承人张某甲和张某乙、次女刘某2、三女刘某3、四女刘某4、五女刘某5、六女刘某6、七女刘某7，王某的父母王某某、赵某某均于2014年之前去世，王某的配偶刘某某于2002年9月25日去世。
张某甲现在该房屋所在地某市无房屋所有权登记，符合该市关于购房人资格的相关规定。
案件分析
一、张某甲应当以什么样的案由向人民法院提起诉讼，诉请将涉案房屋的所有权转移登记至其名下
司法实践中，因“借名买房”引起的纠纷常见的有两种案由，一种是所有权确认纠纷，另一种是合同纠纷。
主张第一种案由所有权确认纠纷的主要依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条的规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”
主张第二种案由合同纠纷的主要依据是《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第六条、第八条的规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”
笔者认为第二种案由合同纠纷比较妥当，理由如下：
《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》【法〔2011〕42号】指出：民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，是人民法院进行民事案件管理的重要手段。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。修改后的《民事案件案由规定》仍然沿用2008年《民事案件案由规定》关于物权纠纷案由与合同纠纷案由的编排体系。具体适用时，按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转让原因关系方面的买卖合同纠纷。
对于因物权设立、权属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。
据此，笔者认为：对于因“借名买房”引起的纠纷属于因物权变动的原因关系即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由“合同纠纷”，不应当适用物权纠纷部分的案由“所有权确认纠纷”。本案张某甲借名购买的涉案房屋所有权尚未转移登记至出名人刘某名下，更不应直接请求法院确认其对该房屋具有所有权。
最高人民法院法官司伟在《借名买房纠纷中房屋权属认定的物权法思考》（详见《民事审判指导与参考》2016第2期总第66辑第109-122页）一文中指出：“借名人与被借名人之间关于房屋所有权归属的约定，显然与物权法规定的不动产物权生效要件不符，该约定不具有物权法上的效力。若支持借名人依据借名买房协议确认对其房屋享有法律上的所有权，则违背了物权变动的法定原则，混淆了债权关系与物权关系。借名人在这种情形下的法律‘身份’是真实‘债权人’，而非真实‘物权人’，既然如此，其提起物权确认的请求就因依据不足而不应得到支持。”
《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》【京高法发〔2014〕489号】第十条“借名买房的认定和处理”指出：“借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。”《广东省高级人民法院印发〈关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引〉的通知》【粤高法〔2017〕191号】第二十八条指出：“借他人名义购买房屋，借名人请求确认房屋归其所有的，不予支持。借名人请求出名人（登记权利人）协助办理房屋所有权转移登记的，可予支持，但在房屋限购范围内，借名人不具有购房资格的除外。”由此可见，对于因“借名买房”，借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，北京市高级人民法院和广东省高级人民法院均不予支持，但借名人可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋所有权转移登记手续。
二、张某甲与其母亲刘某就涉案房屋订立的借名买房合同是否有效
司法实践中，对于借名买房合同的效力认定，因房屋类型的不同而表现出巨大的差异，对于借名购买普通商品房，法院认可居多；而对于借名购买经济适用房等政策性保障住房，否定意见则占了绝大多数。如新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民申字第1879号《民事裁定书》认定：“本院经审查认为，发生法律效力的民事判决，已确认再审申请人姚江丽与被申请人章乃文借名买房系无效行为。国家对双方争议房屋的交易有特殊规定和限制，购买人必须满足国家规定的条件，购买资格具有专属性。本案中姚江丽因不具备购买军队经济适用房的条件，而借用章乃文的名义购买军队经济适用房，该行为违反了国家相关规定，应属无效行为。”
《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》【京高法发〔2014〕】第十条“借名买房的认定和处理”指出：“《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第16条规定中的政策性保障住房包括经济适用住房、两限房等保障中低收入家庭住房困难的房屋。借名人要求办理房屋过户登记手续，经审查借名购买的经济适用住房的原购房合同系2008年4月11日（含）之前签订的，可以参照前述指导意见第6条第2款的规定处理。”前述指导意见第6条第2款规定：“出卖人转让的经济适用住房的原购房合同系2008年4月11日（含）之前签订，当事人又在转让该已购房屋的合同中约定在限制上市交易期限届满后再办理房屋所有权转移登记或在一审法庭辩论终结前该房屋已具备上市交易条件的，可以认定合同有效。”第16条规定：“借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持。”北京市高级人民法院民一庭于2011年12月下发的《关于妥善处理涉及住房限购政策的房屋买卖合同纠纷案件若干问题的会议纪要》第九条规定：“（规避住房限购政策的借名买房合同的处理原则） 因住房限购政策的限制，当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人以其系实际买受人为由，要求确认房屋归其所有或办理房屋过户登记的，不予支持；借名人因自身条件变化或政策发生调整等原因符合住房限购政策的，可以判决登记人为其办理房屋过户登记手续。”
《广东省高级人民法院印发〈关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引〉的通知》【粤高法〔2017〕191 号】第二十八条指出：“借名人请求出名人（登记权利人）协助办理房屋所有权转移登记的，可予支持，但在房屋限购范围内，借名人不具有购房资格的除外。”
笔者认为：借名买房合同是否无效主要应当根据我国合同法第五十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，对于主体适格、意思表示真实且不违背社会公共利益的借名买房合同应当认定为有效。根据我国合同法第三十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定，本案中，依据张某甲提供的其父母张某某、刘某出具的“顶名”证明、张某甲签名的某银行告客户书和个人借款凭证、偿还某银行贷款及支付首付款和物业服务费等税费凭证以及证人谢某的证言等证据，能够相互印证，证明了张某甲与其母亲刘某就涉案房屋订立了借名买房合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，所购买的房屋不属于经济适用住房、两限房等保障中低收入家庭住房困难的房屋，不存在我国合同法第五十二条规定的情形，应当认定该合同有效。
三、张某甲是否有权请求上述某房地产开发公司协助其办理涉案房屋所有权转移登记至张某甲名下
我国合同法第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”借名买房合同属于我国合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同。借名买房合同与委托合同最相类似，因此，本案应当适用我国合同法总则的规定，并可以参照该法分则第三百九十六条、第四百零三条、第四百一十三条最相类似的规定，在张某甲的母亲刘某已经去世和上述某房地产开发公司拒绝协助其办理涉案房屋所有权转移登记至张某甲名下的情况下，张某甲有权行使张某甲母亲刘某的继承人对上述某房地产开发公司的权利。
案件审判
经过以上分析，张某甲于2018年8月委托笔者作为其委托诉讼代理人参加一审诉讼，张某甲作为原告起诉被告上述某房地产开发公司协助其办理涉案房屋所有权转移登记至原告张某甲名下，并将其父亲张某某、弟弟张某乙和外祖母王某的其他第一顺序继承人刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6、刘某7以及涉案房屋的抵押权人某银行列为本案第三人参加诉讼。
法院经审理认为，本案争议的焦点为原告张某甲与其母亲刘某之间是否存在借名买房合同关系。结合原告张某甲提供的其父母张某某和刘某出具的“顶名”证明、张某甲签名的某银行告客户书、个人借款凭证、偿还某银行贷款和支付首付款、物业服务费等税费凭证以及证人谢某的证言等证据能够相互印证，可以认定原告张某甲与其母亲刘某系事实上的借名买房合同关系，原告张某甲为涉案房屋的实际购买人。原告张某甲现在该房屋所在地某市无房屋所有权登记，符合该市关于购房人资格的相关规定。原告张某甲要求被告某房地产开发公司协助其办理涉案房屋所有权转移登记手续的诉讼请求，具有事实及法律依据，应予支持。该法院依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条等规定，于2019年7月15日作出判决，被告某房地产开发公司协助原告张某甲将涉案房屋产权转移登记至原告张某甲名下。该案件各方当事人均未提起上诉，该判决已生效。
案件启示
虽然本案的原告张某甲花费了很大精力和时间，最终通过诉讼将其借名买房合同的效力予以确认，但对于借名买房存在的法律风险仍然需要当事人予以警惕。借名人借名买房存在的法律风险主要有以下几个方面：
1．借名买房合同被法院认定为无效或不支持借名人请求出名人协助办理该房屋所有权转移登记手续
2．借名购买的房屋被出名人（登记权利人）私自抵押或因其对他人负债被法院查封、拍卖
3．借名购买的房屋被出名人（登记权利人）擅自出租、出售
4．借名买房合同的出名人（登记权利人）离婚，其配偶要求将该房屋作为夫妻共同财产予以分割
5．借名买房合同的出名人（登记权利人）去世，其继承人要求将该房屋作为遗产予以继承
在房价高涨的今天，律师建议买房人如非迫不得已最好不要借名买房。如果买房人确实需要借他人之名买房，可参考以下意见，尽可能降低法律风险，避免房、钱两失的局面：
1．前期调查
（1）调查拟购买房屋的情况，包括该房屋的所有权人、是否被出租或抵押或被法院查封、拍卖以及是否属于经济适用房等政策性保障住房等限制交易的情形。
（2）调查拟借用出名人的情况，包括该出名人的信誉和负债、是否存在赌博等不良嗜好、是否符合当地购房资格要求等，最好借用与自己亲近信任的父母、兄弟之名。
2．签订借名买房合同
最好委托专业律师起草借名买房合同，明确双方权利义务，包括签订合同的目的、双方当事人的关系、购房款的出资金额、出资时间、收款账户等重要交易信息，有关购房价款等税费票据、房屋、不动产权证的交付，出名人应按照借名人的要求将该房屋所有权办理转移登记手续，双方当事人的送达地址、电子邮箱、微信号、电话号码等送达方式，违约责任，合同无效的处理方式等。在签订合同的过程中，最好请见证人（如出名人的继承人、配偶）在场见证，签名捺印，录音录像。
3．保存好有关借名买房的证据原件/原物
如借名买房合同，有关的房屋买卖合同、贷款合同、物业服务合同、支付购房款和物业服务费等各种税费的凭证、不动产权证、录音录像资料、微信或短信聊天记录等。如相关税费需要以出名人名义交纳，借名人在给出名人汇款时，应在汇款用途备注“代本人（借名人）支付XX款。”在借名所购房屋符合交付使用条件时，借名人应注意及时接收并实际控制或使用该房屋，尽量避免出现出名人使用房屋的情况。
4．不定期了解有关借名买房的情况
如借名买房合同出名人的负债情况，所购房屋的所有权人、抵押、查封、拍卖等信息。
5．就借名购买的房屋签订租赁合同
为防止出名人擅自出售借名购买的房屋，借名人可采取与其签订长期（最长租赁期限20年）租赁合同的方式占有使用该房屋，利用“买卖不破租赁”的原则，对抗善意的房屋买受人请求交付使用房屋的诉讼请求。
6．尽早要求借名买房合同出名人将所购房屋所有权转移登记至借名人名下
7．及时通过诉讼等方式维权
如果借名买房合同的借名人一旦发现出名人违约，或因其负债等影响到借名人该合同权利的实现，应当及时咨询专业律师，启动诉讼等程序，申请法院对涉案房屋采取查封等保全措施，以便维护自身合法权益，减少损失。
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