习惯与惯例作为某一行业或区域内的惯常做法，可以为民商事诉讼案件当事人之间争议的解决提供有益的裁判思路。在司法实践中，尤其在建设工程领域，因工程建设存在地域性，各地建设实践又或多或少存在差别，因此各地各层级法院对于习惯与惯例的认定存在一定差异性，但在认定标准上仍有共性可循。本文在探讨习惯和惯例的认定标准时，对习惯和惯例不做区分，为行文之方便，下文论述中均以“习惯”作为惯例、习惯、交易习惯的统称。本文中，习惯的定义均取合同法司法解释（二）中对于“交易习惯”的定义。
本文拟在法院公开发布的案例基础上，从法院裁判观点中汲取经验，以期对建设工程领域习惯和惯例的认定标准提出浅见。
一、案例数据的来源
笔者以“习惯”“惯例”为关键词在alpha案例数据库中进行检索，选取“建设工程合同纠纷”案由下全部案例的“本院认为”部分，得出如下结果：截至2018年8月30日16点，共检索到裁判文书403篇。此外，笔者还分别以“引用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条的建设工程合同纠纷”和“引用《民法总则》第十条的建设工程合同纠纷”为条件在威科先行法规数据库中进行检索，得出如下结果：截至2018年8月30日16点30分，分别检索到裁判文书31篇和10篇。笔者以前述444篇裁判文书为基础，在阅读并删除无关案例、重复案例，同时根据部分案例的指引补充了部分相关案例后，共得到64份裁判文书，形成了本文以下分析和讨论的基础。
二、司法判例认定的建设工程领域的习惯
在前述64份裁判文书中，法院认定了以下5类26条建设工程领域的习惯：
（一）关于合同范本、计价规则及其他规范性文件地位的习惯
1．由住房城乡建设部和国家工商行政管理总局共同修订并公布施行的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），由协议书、通用条款和专用专款三部分组成。该示范文本是由政府主管部门推荐使用的，具有一定权威性，其中通用条款具有行业交易习惯的法律地位。因本案属于建设工程施工合同纠纷，所以可以适用该示范文本中的通用条款来确定合同当事人的权利义务。[1]
2．西航公司举证证明，在陕西省建设工程施工领域内，建设工程施工合同当事人各方通常都采用《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2009年）来计算工程量，且陕西四建在订立合同时亦知道该《计价规则》，故该《计价规则》为合同法所称“交易习惯”，应确定以该交易习惯为工程量计算标准。陕西四建亦认可《计价规则》为合同法所称“交易习惯”。[2]
3．法院认定《内蒙古建筑工程预算定额（2009）》属于行业惯例。[3]
4．根据《1994版浙江省建筑工程施工取费定额》和鉴定人员出庭接受质询时的回答可以明确：人工价差只计税不取费是行业惯例，在合同未作约定的情况下，人工价差不作为取费基数。[4]
5．评估公司所采用的取费标准是相关部门审核确定的，按照取费标准计算停窝工费用亦是行业惯例，一审以核定的取费标准作为停窝工费用计算标准，具有事实和法律依据，本院予以认可。[5]
6．根据建筑业内相关行业惯例及我国原建设部的相关政策规定，建设工程在结算时应当扣除工程总价的3%工程款作为保修金。[6]
（二）关于业主与施工单位之间权利义务分配和费用承担的习惯
1．在建筑工程领域，电通、水通、路通、场地平整即“三通一平”由发包人负责是行业惯例。[7]
2．发包人应及时与承包人审核结算亦是行业惯例的要求。[8]
3．工程建设往往耗资巨大，发包人支付工程进度款是行业惯例，也是国家的要求，亦是保证工程施工正常进行的资金保障。[9]
4．张某某作为涉案工程的施工方，按照建筑施工企业的行业惯例，施工过程中产生的水电费是由施工方承担。[10]
5．施工图设计中对天棚施工没有要求使用清水模板，但在经业主批准的施工组织方案中对天棚设计使用了优质模板，实际施工中采用了优质清水模板，根据行业惯例，在工程造价结算时应套用天棚抹灰子目计算补偿费用。[11]
（三）当事人之间在先交易或履约行为相关的习惯
1．在实际履行合同过程中双方形成互相通过建行转款的交易习惯。[12]
2．合同中虽然对付款方式进行了约定，但双方在开工竣工时间、验收方式、付款方式等方面均未按照合同履行，故双方实际付款的方式构成交易习惯。[13]
3．涉案工程系由特定自然人与被告进行结算，被告支付多笔款项均有该特定自然人的签字，由该特定自然人领取相应工程款符合原、被告之间的交易习惯。[14]
4．原、被告之间的交易方式和习惯为，先由原告（买方）将货物送到被告（卖方）的工地上，由工地人员签收货单，再由被告方统一支付。[15]
5．本案案外人郭舜以原告公司名义从被告公司领取银行承兑汇票作为支付原告工程款已经成为原、被告之间关于工程款支付的交易习惯，该交易习惯已经改变了原合同关于工程款支付方式的约定，是合法有效的。[16]
6．丽云公司多次采取转账支付的方式支付工程款的事实，已经属于双方支付工程款的习惯做法，王道君也举证证明了该习惯做法。该习惯构成了对支付方式的认可和合同的组成部分。[17]
7．在涉案工程施工现场，刘友贵负责工程量结算，李树海负责工程款结算，该二人的行为已经形成了工程实际惯例。因此，他们向大自然新材公司出具的保温隔热工程墙体的面积等工程量凭证，以及根据合同约定单价每平方米37.00元计算的工程价款结算凭证，予以采信。[18]
8．双方通过转账方式付款构成交易习惯。[19]
9．两份劳务合同中均载明罗文忠系原告锦兴公司指定的专职安全负责人，且原告锦兴公司与被告腾跃公司签订合同时的代表人黄正宏对罗文忠于2015年12月8日分别代收款项125780元、70000元并代为向被告腾跃公司分别出具收条的行为予以认可，结合这两个事实及本案所涉合同为劳务分包合同，所涉款项主要为民工工资的情况，被告腾跃公司继续向罗文忠支付民工工资的行为符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条有关交易习惯的规定。[20]
10．双方支付工程款的习惯是由原告提供发票后，由持发票者领取支票。[21]
11．《合同》中双方未对工程量是否扣除阳台、洞口的面积进行约定。本案中， 酒店外墙抹灰工程结算时没有扣除酒店阳台、洞口的面积。酒店外墙抹灰工程先于12号楼完成。作为同期工程，按照交易习惯，12号楼外墙抹灰工程量的计算方式可以参照酒店外墙抹灰工程量的计算方式。[22]
（四）关于建设工程各主体行为正当性相关习惯
1．基于维护社会稳定的目的，被告直接将涉案工程款76262.2元发放到在涉案工程实际从事劳务的工人手中，符合习惯，且不违背公序良俗，本院予以认可。[23]
2．原告虽然是与被告儿子达成的建房协议，但所建房屋为被告家庭共同所有，被告儿子只是作为家庭代表经办建房事宜，被告以合同相对性抗辩给付义务显然不妥。且被告也曾为给付建房款多方积极筹措资金，并出具欠条承诺由其承担付款义务，原告也予认可，该行为既未损害他人利益，也不违背法律规定，完全符合当地的交易习惯，应认定为有效。[24]
3．按行业惯例，在合同没有另行约定的情况下，开工日期应以业主方给总承包方的日期为准。[25]
（五）适用于建设工程领域的一般习惯
1．先还利息后还本金是民间的习惯，各银行也是执行该习惯。[26]
三、建设工程领域习惯的认定标准归纳
结合习惯的定义和特点，我们可以发现，习惯是“活”的、处于流变状态的，习惯基于特定主体、特定时间、特定区域等因素的变化而不断变化。故在纠纷产生，为了正确理解合同、探寻当事人真意，认定习惯时，应当立足于个案的具体情况。但这并不是说明习惯的认定就没有规律和应当考虑的因素。基于对案例的分析和整理，结合相关法律的规定，笔者总结了以下建设工程领域习惯认定可以适用的标准：
（一）习惯应当不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗
《民法总则》规定，习惯不得违背公序良俗。《合同法》司法解释（二）在认定“交易习惯”时，要求以不违反法律、行政法规强制性规定作为前提。具体到建设工程领域，某些行为虽然很常见甚至司空见惯，但因其违背了法律、行政法规的强制性规定，不应被认定为习惯，比如挂靠、转包。山东省威海市中级人民法院在（2014）威民一终字第639号民事判决书中论述，“上诉人艺思公司擅自将承揽的部分工程分包给无装饰装修资质的证人彭某，构成违约，应按合同约定承担相应的违约责任。
上诉人艺思公司主张其雇佣证人彭某等人打腻子是行业习惯而非转包，并不构成违约，该主张于法相悖，即使此类行为在装饰装修市场中多有发生，亦因其违法性而不受法律保护，故本院对其主张不予采纳。”可见，即使是在建筑市场多有发生的惯常做法，如果与法律、行政法规的强制性规定相违背，或者违反公序良俗，也不可能将其作为习惯予以认定和适用。
（二）习惯是补充性的，无法律规定或者明确约定方可适用
《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，确认了习惯作为补充法律渊源的地位。《合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。
根据前述规定，适用习惯的前提应当是法律或者合同无规（约）定或规（约）定不明，不能通过协商达成补充协议，在此等情况下，方可适用习惯。从逻辑上，既然认定了习惯的补充性的法律渊源地位，认为其是一种合同解释中漏洞补救的规则，那么如果已经有了明确、具体的法律规定或者合同约定，就不需要去引入同等功能的习惯了。
在（2017）湘0104民初2878号案例中，原、被告双方在合同中约定所有工程款必须全部汇入原告指定账户，否则作未收款处理。但该约定并未明确指定具体账户，原告也未向法院提交证据证明其签约后向被告指定了付款账户，故法院认为原、被告之间的付款方式应按交易习惯确定。本案中，案外人郭舜在前后一年多的时间内多次以原告公司名义接受了被告公司的银行承兑汇票，原告也收到了其中大部分款项，只有2015年3月的30万工程款存在争议。
也就是说，原告对案外人郭舜多次以其公司名义收取被告银行承兑汇票作为被告支付工程款是认可的。基于此，法院认定案外人郭舜以原告公司名义从被告公司领取银行承兑汇票作为支付原告工程款已经成为了原、被告之间关于工程款支付的交易习惯，该交易习惯已经改变了原合同关于工程款支付方式的约定，是合法有效的。（2017）辽0214民初5973号案中，也存在认定习惯代替约定的情形。
笔者认为，在前述两案中认定习惯改变了合同原有的约定，有待商榷。在前述两案的情形下，适用合同变更规则更贴近民法原理——变更合同约定的是当事人的行为，而非习惯。崔建远教授认为，当事人一方明确表示变更交货时间，另一方当事人未为明示的表示，但所为给付正好符合变更后的交货时间，而与既存合同关于交货时间的约定不一致。在这种情况下，该履行行为是对变更交货时间的意思表示的同意[27]。在前述两案的情形下，合同当事双方就是通过履行行为变更了合同的约定，（2009）浙海终字第38号案件中，法院便持有此等观点。
（三）习惯应当是惯行的、在建设工程活动中被反复实践的且被交易双方所认知、接受和遵从的
一般习惯、地区习惯和行业习惯应当是惯行的，为相关领域主体反复实践，从而为相关的交易主体所知悉、接受和遵从，即使并未明文规定。此等习惯的形成必定经过了时间乃至历史的沉淀。一种通行的做法要成为具有约束力的习惯，首先必须来自类似行为的反复实践。其次，基于其被赋予的普遍的或者相对普遍的约束力，它需要足够的时间来证明其具有合理性、实用性。
在建设工程领域，合同范本的通用条款、工程量清单计价规则、工程预算定额或施工取费定额，通常为政府主管部门所主导编制，或为政府推荐使用，或本身就属于国家或地方标准，具有一定的权威性，并且实际在建设工程活动中被反复适用，因而为建设工程各主体所熟知和接受。
以施工合同示范为本为例，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第八条规定，“建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定”。（2017）黑10民终175号案例中，法院认为，由住房城乡建设部和国家工商行政管理总局共同修订并公布施行的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），由协议书、通用条款和专用专款三部分组成。
该示范文本是由政府主管部门推荐使用的，具有一定权威性，其中通用条款具有行业交易习惯的法律地位。因本案属于建设工程施工合同纠纷，所以可以适用该示范文本中的通用条款来确定合同当事人的权利义务。因此，江苏省高级人民法院和黑龙江省牡丹江市中级人民法院实际上就赋予了《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款建设工程行业习惯的地位。
以相关部门制定的定额等取费标准或规范为例。广东省深圳市中级人民法院在（2016）粤03民终6683号民事判决书中论述，“评估公司所采用的取费标准是相关部门审核确定，按照取费标准计算停窝工费用亦是行业习惯”。浙江省杭州市中级人民法院在（2013）浙杭民终字第3512号民事判决书中论述，“根据《1994版浙江省建筑工程施工取费定额》和鉴定人员出庭接受质询时的回答可以明确：人工价差只计税不取费是行业习惯，在合同未作约定的情况下，人工价差不作为取费基数。”
最高人民法院在（2018）最高法民申156号民事裁定书中论述，“在本案双方当事人对于建筑面积及其计算方式约定不明确，且不能达成补充协议的情况下，二审判决以建筑业界测量工程建筑面积所遵循的《建筑工程建筑面积计算规范》作为行业习惯予以参照使用，进而确定建筑面积并无不当。”
即使是交易双方之间形成的习惯，也需要以反复的实践为前提，（2016）粤71民终79号民事判决书中，法院即认为：“交易习惯应是行为地经常采用的一种做法，本案中，仅凭黄松荣提交的一张借条，无法证明月息2%符合当地的交易习惯。”
（四）一般而言，当事人提出的习惯应当提供证据予以证明
在审判实践中，富有经验的法官可能直接提出并适用某一习惯，对于当事人提出的行业习惯，如果并非通过日常生活经验即可推定，且该习惯的适用关涉争议双方利益的安排，该习惯必须有相应的证据佐证。在上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民二（民）终字第2259号民事判决书中，引用原审法院论述，“虽然原告认为系争劳务承包协议书中约定的单价是含税单价，但是协议书中约定的单价并非明确约定为含税单价，原告主张认为这一单价是行业习惯的说法，而对于交易习惯或行业习惯应当由提出主张的一方当事人承担举证责任，但是原告作为举证责任的一方当事人始终未能提供相应的证据加以证明，综上所述，本院认为原告主张的诉请缺乏合同及法律依据，对此诉请本院不予支持。”二审法官支持了一审法官的意见。
（五）作为例外，对于符合经验、逻辑与常理的习惯可直接适用
此类习惯应属《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定的当事人无需举证证明的“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”。具体如，在建筑工程领域，电通、水通、路通、场地平整即“三通一平”由发包人负责，在合同没有另行约定的情况下，开工日期应以业主方给承包方的日期为准，发包人应及时与承包人审核结算，发包人应当支付进度款等。
（六）习惯相互冲突时的适用顺序
如前所述，习惯可以分为一般习惯、地区习惯、行业习惯和交易双方之间形成的习惯。在合同或者当事人没有明确排除某类习惯适用的前提下， 应当按照交易双方之间形成的习惯优于行业习惯和地区习惯、行业习惯和地区习惯优于一般习惯的顺序适用。
但如果当事人来自不同的行业，或不同的地域，具有不同的交易习惯时， 应该视具体情况适用交易习惯：①一方将自己的行业习惯或地域习惯于合同订立时或订立后告知对方， 对方未提出反对的， 则依双方明知的交易习惯解释；②一方虽未积极通知， 另一方理应知道该方的特殊习惯，则从应知的交易习惯解释。如甲到乙地与乙订立合同，则甲被认为应该知道乙地的特殊交易习惯， 按照乙地习惯解释；③若双方均不知或应知道他方的特殊习惯， 或一方不知或不应知道对方的特殊习惯， 则按一般的交易习惯解释。[28]在建设工程领域，广泛存在各设计单位、施工企业、服务企业异地承接业务的情况，此时就需要特别注意各地可能存在的建设工程领域的地区习惯，作为有经验的承包商，理应注意当地通行的地区习惯。
此外，建设工程领域的行业习惯是否必然适用于全部业主，对于业主是否也一概视为其已经知悉行业惯例，也应当具体讨论：如建设工程的业主可能包括房地产开发企业和自建房业主等“一次性业主”，自建房业主投资建设工程项目以自用为主要目的，而房地产开发企业以销售或者商业运营为主要目的，自建房业主通常不应承担与房地产开发企业同等的注意义务。
以法院判例为例，一般而言，建设工程发包人通常会在合同中约定先提供发票，后支付工程款，此等操作方式也基本是业内的惯常做法。
漳州市芗城区人民法院在（2017）闽0602民初7271号民事判决书中则认为，“合同明确约定设计费用及其支付期限，但未约定开具、交付发票与支付设计费的先后顺序，北京建工公司辩称先开发票后付款是行业习惯，但本案中海勃公司与北京建工漳州分公司的两次开具发票与支付设计费的先后顺序相反，因此即使先开发票后付款是行业习惯，也不是本案当事人的交易习惯。开具并交付发票是收款方的法定义务但只是附随义务，是否开具发票不能作为拒付设计费的理由。”
在法院看来，适用习惯应当考虑其是否与当事人之间的交易习惯冲突，如果当事人之间已就某一未在合同中约定的事项形成了固定做法，应当认为该固定做法属于当事人之间的合意，此时则不宜再适用行业习惯。
