摘要：以《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》的实施为标志，我国刑事司法领域中对犯罪嫌疑人逮捕后的羁押必要性审查程序得到了相应地完善。与之相比，前置的对犯罪嫌疑人的逮捕审查程序却显得疏漏不堪，这对审查批捕的质量乃至审判质量都带来了不利影响。鉴于此，修改《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》以引入辩护律师参与逮捕审查、构建完善的逮捕审查制度就迫在眉睫。
关键词：逮捕 审查 律师 辩护
随着最高人民检察院出台的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》 （2016年1月13日最高人民检察院第十二届检察委员会第四十七次会议通过）的实施，羁押必要性问题再次成为司法实践中的热点问题。上述文件具体解决的是逮捕后判断是否继续羁押问题，属于事后监督范畴，而逮捕审查则解决的是是否开始长期羁押（逮捕）的问题，属于事前监督范畴。继续羁押的必要性审查现已出台具体文件进行规范，而长期羁押（逮捕）开始与否的问题，特别是对辩护律师能否顺利参与逮捕审查问题，却仍缺乏切实可行的制度限制。对此，笔者试以此文抛砖引玉，以期引起方家争鸣并推动辩护律师参与逮捕审查制度的建立和完善。
一、辩护律师参与逮捕审查的必要性和现实困境
1、辩护律师参与逮捕审查的必要性
逮捕是对犯罪嫌疑人的人身自由限制最严厉、可持续时间最长的强制措施：
一方面，根据我国刑法的规定，刑事诉讼中的强制措施共有五种，从犯罪嫌疑人的人身自由被限制的严重程度从轻到重来排序，分别是拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。由此来看，逮捕作为最严格的刑事强制措施，一旦适用，则犯罪嫌疑人就须被羁押在看守所内，除了会见律师和通常会受到一定程度限制的通信自由之外，根本无法和外界接触。
另一方面，逮捕后的最长羁押期限远远超出其他强制措施。根据我国刑法的规定，拘传最长不超过12小时；刑事拘留一般不超过14日，最长不超过37日；取保候审最长不超过12个月；监视居住最长不超过六个月；逮捕后的最长羁押期限，有学者称最长可达13个半月[②]，实际上如果出现犯罪嫌疑人身份不明、发现犯罪嫌疑人另有重要犯罪、精神病鉴定等情节，逮捕后的最长羁押期限可能远不止13个半月，甚至难以准确计算[③]。
正是由于逮捕的上述特点，决定了在刑事案件的处理过程中，必须要慎重适用逮捕这一强制措施。而要实现逮捕的慎重适用，除了要求人民检察院慎重批准、决定之外，一个不可避免的问题就是如何处理辩护律师在逮捕审查环节的具体地位和作用。
2、律师参与逮捕审查的现实困境
作为犯罪嫌疑人的辩护人，律师要根据具体案情提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，尽力维护犯罪嫌疑人的合法权益，这其间自然包括避免犯罪嫌疑人被采取逮捕措施，且我国刑事诉讼法也规定在辩护律师提出要求的情况下人民检察院审查批准逮捕时应当听取辩护律师的意见。但是，在司法实践中，辩护律师却很难有机会参与人民检察院或者人民法院的逮捕审查。具体而言：
首先，选择性听取辩护律师意见的法律规定导致人民检察院往往不会主动听取辩护律师关于是否批准逮捕的意见。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条规定：人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。据此，我国刑事诉讼法对于人民检察院逮捕审查时是否听取辩护律师的意见采取的可选择性规定或者说单方面的行政决定性规定，其可以选择听取辩护律师的意见，也可以选择不听取辩护律师的意见，除非律师提出要求。由于选择权基本由人民检察院掌控，从而导致司法实践中人民检察院很少主动听取辩护律师的意见。
其次，由于法律并未规定侦查机关提请批准逮捕需要通知辩护律师，从而导致辩护律师因信息不对称而很难参与逮捕审查。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十五条规定：公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。据此，我国刑事诉讼法并未确定公安机关在提请逮捕时有通知辩护律师的义务，由此导致辩护律师根本不知道公安机关已经提请人民检察院对其委托人审查逮捕，也就根本没有机会参与逮捕审查。
最后，由于法律确定的逮捕审查期限只有七日，从而导致辩护律师难以有效参与逮捕审查。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十九条明确规定，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。据此，人民检察院审查批准逮捕的时间只有七日，且为自然日，并非工作日。我国刑事诉讼法的这一规定纵然避免了逮捕之前对犯罪嫌疑人的长期羁押，但如此短暂的逮捕审查时间也不免导致不该批捕的犯罪嫌疑人被草率的批准逮捕，在刑事案件高发的经济发达地区，犯罪嫌疑人被错误批准逮捕的风险更为严重。同时，如此短暂的逮捕审查期限也导致辩护律师难以有效参与人民检察院的逮捕审查。
二、辩护律师参与逮捕审查的域外立法例及其通则
1、辩护律师参与逮捕审查的域外立法例
在法国，与我国逮捕措施相近的是“先行羁押”。法国刑事诉讼中的“先行羁押”通常是由预审法官应检察官的请求，经控辩双方言辞辩论程序后决定。预审法官在命令羁押之前，必须告知被审查人有权委托律师或者要求指定律师帮助。辩护律师可以当场要求查阅案卷，并且可以自由地同当事人交换意见。言辞辩论程序可以在律师到场后或在被审查人放弃律师帮助的情况下，立即开始。在辩论程序中，先由检察官陈述意见，然后由被审查人陈述意见，被审查人有律师的，还应当听取律师的意见。预审法官裁定予以羁押的，应当具体说明的羁押的理由，并口头通知被审查人。预审法官在作出先行羁押的裁定后，应当对被审查人签发羁押证，羁押证是关押被审查人的书面依据。[④]
在美国，警察对于被逮捕（无论是有证逮捕还是无证逮捕）的嫌疑人，必须当即将其解送至最近的联邦治安法官或者地方法官处。届时警察将提出起诉，并说明构成逮捕所必须的“合理根据”。联邦治安法官或者地方法官将传嫌疑人出庭，即“初次到庭（The First Appearance）”。在庭审过程中，法官将告知被告人被起诉的罪名，告知其所享有的诉讼权利，同时要做出是否将被告人保释的决定。对于轻罪案件，被告人在法庭上将被要求做出有罪答辩或者无罪答辩；对于重罪案件，初次到庭结束后法官要在尽可能短的时间内安排预审。一般情况下，被告人委托或者指定的辩护律师须参加听审，警方也有代表出席。双方可以就是否羁押、应否保释等问题进行辩论。从以上程序可以看出，司法官在命令羁押之前必须举行听审，以便确定是否有条件能够担保被告人按照要求到庭，以及任何其他人和社会的安全。[⑤]
在意大利，为了有效制约和监督强制措施的使用权，刑事诉讼法将实施强制措施的决定权完全交由侦查法官控制。司法警察在对犯罪嫌疑人实施逮捕是必须持有由侦查法官颁布的逮捕证，且司法警察适用监禁等强制措施的条件是须有充分证据证明犯罪行为是“重大”的。[⑥]犯罪嫌疑人在侦查阶段有权委托辩护律师，侦查法官在对犯罪嫌疑人进行讯问时，必须通知辩护律师到场。[⑦]
2、逮捕审查域外立法例的通则
从上述域外立法例来看，如下几个方面是得到普遍认可的：
第一，律师参与先行羁押审查是常态，先行羁押与否的决定者应当通知辩护律师并听取辩护律师的意见。在犯罪嫌疑人有聘请辩护律师的情况下，先行羁押与否的决定者应当通知律师并听取律师意见，而不是我国刑事诉讼法所确定的逮捕措施的批准机关或者决定机关自行确定是否通知律师。
第二，先行羁押的决定期限通常不做明确规定，而我国刑事诉讼法则明确审查批准逮捕的期限是七日。
第三、通常要经过控辩双方言辞辩论程序之后才能做出先行羁押与否的决定。并非由先行羁押决定者单方作出闭门决定。
另外，联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第三十二条规定：“被羁押者随时都可以提起对拘禁的异议的程序，还应允许律师或家庭成员逮捕被拘禁者启动这一程序。”联合国《关于律师作用的基本原则》第七条规定：“各国政府还应确保被拘留或逮捕的所有人，无论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在任何情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时的48小时。”从这两份文件分析，律师参与羁押决定程序是国际法上的一项普遍要求。而在律师参与羁押决定程序的情况下，必然存在一个辩论程序，否则就是在走形式而非实质性维护被羁押人员的合法权益。
三、辩护律师参与逮捕审查的探索及其价值
1、北京市海淀区人民检察院的大胆探索
早在2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》修正以前，以新修订的《律师法》2008年6月的正式颁布实施为契机，北京市海淀区人民检察院在对逮捕强制措施使用和侦查阶段律师参与可行性、必要性进行调研论证，在借鉴域外律师参与羁押决定过程的实践经验的基础上，于2008年6月1日制订出台了《律师介入审查批捕程序办法（试行）》，对审查逮捕阶段引入律师介入机制进行了大胆的探索（此律师限于犯罪嫌疑人及其家属所聘请的律师，不包括被害人乙方所委托的律师，即仅指辩护律师，与本文一致）。
在该文件中，律师介入逮捕审查的基本程序设置为：1、告知程序：侦查监督部门在收到侦查机关（或者侦查部门）提请批准逮捕（或者决定逮捕）的案件后及时对案卷材料进行初步审查，如果发现案卷材料里有律师会见函或者委托书之类的书面材料，案件承办人应当及时与律师联系，通知律师案件已进入审查批捕环节，告知律师有参与审查批捕程序提出律师意见的权利。2、会见程序：律师在得知案件进入审查批捕环节后，有权决定是否提出律师意见及会见承办检察官。律师提出会见要求的，应当及时告知检察机关，并在合理的时间内以书面形式提出律师意见。承办检察官会见律师后经会见内容记录在案。3、审查决定程序：检察机关侦查监督部门案件承办人将律师意见内容详细记入审查逮捕意见书，结合公安机关提捕的证据材料对律师提出的主张和理由逐一分析，提出是否采纳的处理意见并详细阐明理由，逐级上报审批。4、结果反馈程序：对于律师参与审查批捕的案件，案件办结后检察机关侦查监督部门应当及时将处理结果反馈给承办律师。[⑧]
2、北京市海淀区人民检察院探索的价值分析
从该文件实施效果来看，有如下两组数据可以反映：
第一组数据：律师介入18起案件21名犯罪嫌疑人，海淀区人民检察院通过综合审查侦查机关移送的证据和律师提供的意见后，对其中10名犯罪嫌疑人批准逮捕，占总数的48%，其中改变定性2人，附条件批准逮捕1人；对11名犯罪嫌疑人作出不批捕决定，不捕率达到52%，其中5人以不构成犯罪不批捕，5人以无逮捕必要不予批捕，1人以证据不足不予批捕。[⑨]
第二组数据：律师介入36起案件40名犯罪嫌疑人，海淀区人民检察院通过综合审查侦查机关移送的证据和律师提供的意见后，对其中20名犯罪嫌疑人批准逮捕，占总数的50%，其中改变定性2人，附条件批准逮捕1人；对20名犯罪嫌疑人作出不批捕决定，不捕率达到50%，其中6人以不构成犯罪不批捕，13人以无逮捕必要不予批捕，1人以证据不足不予批捕。[⑩]
从北京市海淀区人民检察院实施《律师介入审查批捕程序办法（试行）》的效果来看，律师介入后，逮捕审查的质量大大提升，其中有约50%的犯罪嫌疑人最终未被批准逮捕，可谓惊人！虽然不能由此反推在律师没有介入逮捕审查之前人民检察院作出批准逮捕决定有大约一半是错误的，但至少可以说其中一部分逮捕决定是不必要的、不恰当的。而正是由于人民检察院作出的这种不恰当的逮捕决定，才导致一部分犯罪嫌疑人、被告人的实际羁押期限超出了应当判处的合理刑期，羁押多久判多久的现象由此产生。
另外，结合广东省高级人民法院联合广东省人民检察院等机关联合制订并于2011年6月1日起实施的《关于依法正确适用和执行非监禁刑的指导意见（试行）》来看，正是由于司法实践中非监禁刑的适用明显偏低，所以才明确规范和合理扩大非监禁刑的适用。由此反推，足以说明一些刑事案件是可以适用非监禁刑而未能适用，而其中大部分案件在判前也是没有羁押必要而被逮捕羁押的。
由此来看，不恰当地批准或者决定逮捕是导致一部分案件量刑过重的直接原因，辩护律师参与逮捕审查对于提高批捕和审判质量、保障犯罪嫌疑人（被告人）的合法权益是有重大促进作用的。
四、辩护律师参与逮捕审查法律依据的完善
辩护律师参与逮捕审查，既是人权保障理念的应有之意，也是程序公正目标实现的当然需要，更是诉讼结果改革的有益尝试。[11]诚如北京市海淀区人民检察院的探索所揭示的，要想提高逮捕审查的质量，引进辩护律师介入是必要的，也是切实可行的。
有学者提出，律师参与逮捕审查应当遵循如下原则：第一，合法性原则：检察人员和律师都要严格遵守《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国律师法》等有关法律，不得突破法律有关禁止性规定。第二，律师自愿原则：检察机关在听取律师意见过程中应当完全尊重律师的个人意愿，律师有提出意见的自由，也有不提意见的自由。第三，审查主体中立原则：在审查批捕过程中，侦查机关、犯罪嫌疑人是相互对抗的双方，检察机关居中裁决。[12]
对此，笔者认为，对于辩护律师参与逮捕审查而言，合法性原则和律师自愿原则是适当的，但审查主体中立原则并非律师参与逮捕审查程序所必然适用的原则，因为无论律师参与逮捕审查与否，审查主体都要秉持中立的立场来决定是否批准逮捕，而且更恰当的原则应当是辩论原则，即设置程序保证犯罪嫌疑人及其律师有机会对逮捕提请机关或者部门的逮捕意见作出辩解、辩护，引入律师参与逮捕审查正是辩论原则的具体化。至于是否界定为言辞辩论原则，考虑到延长逮捕审查的期限所可能带来的舆论压力及发案的不均衡性、改革的难度，可暂不做要求。
基于上述考虑，为了充分保障犯罪嫌疑人的合法权益、切实提高逮捕审查质量和审判质量，笔者认为，应当对《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的相关规定进行必要的修正，具体而言：
首先，为了保障辩护律师能够及时掌握侦查机关提请批准逮捕这一侦查进展，应当设定侦查机关对辩护律师的通知义务。为此，应当将《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十五条“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。”修改为“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准，同时通知犯罪嫌疑人的辩护律师。必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。”
其次，为了保障辩护律师参与逮捕审查的权利，应当设定逮捕审查机关听取辩护律师意见的程序。为此，应当将《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条“（第一款）人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。（第二款）人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”修改为“（第一款）人民检察院审查批准逮捕，应当讯问犯罪嫌疑人，并听取辩护律师的意见。（第二款）人民检察院审查批准逮捕，可以询问被害人。[13]（第三款）人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人。”
再次，为了保障辩护律师能够获悉逮捕审查机关的审查结果，应当设定逮捕审查机关对辩护律师的通知义务。为此，应当在《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十七条增加一款作为第二款，内容是“人民检察院作出逮捕或者不逮捕的决定后，应当将结果通知辩护律师。”
第四，由于增加了辩护律师参与逮捕审查环节，为了保障辩护律师参与逮捕审查的权利和提高逮捕审查的质量，应当适当延长逮捕审查机关的审查期限。为此，应当将《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十七条第三款“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”修改为“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定，必要时可延长一日至七日。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”
最后，为了明确律师参与逮捕审查的权利，应当对《中华人民共和国律师法》中关于律师业务的内容作出细化规定，即应当将《中华人民共和国律师法》第二十八条第（三）项“接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；”修改为“接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，参与人民检察院对犯罪嫌疑人的逮捕审查，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；”。
[①]刘建党，广东格林律师事务所执业律师；梁传宾，广东奔犇律师事务所执业律师。
[②]李钟、李佩霖：《审查批准逮捕听取律师意见制度探析》，载于《华东政法大学学报》2007年第5期。
[③]
[④]叶青、张少林：《法国预审制度的评析和启示》，载于《华东政法学院学报》2000年第4期。
[⑤]高一飞：《审前羁押程序比较》，载于《现代法学》2004年第2期。
[⑥]周欣主编：《外国刑事诉讼特色制度与变革》，中国人民公安大学出版社2014年8月版，第204页。
[⑦]周欣主编：《外国刑事诉讼特色制度与变革》，中国人民公安大学出版社2014年8月版，第205页。
[⑧]北京市海淀区人民检察院课题组：《审查逮捕阶段律师介入机制的探索》，载于《国家检察官学院学报》第17卷第5期（2009年10月）。
[⑨]林世钰：《北京市海淀区检察院：律师介入提升批捕质量》，载于《检察日报》2009年2月4日第8版。
[⑩]北京市海淀区人民检察院课题组：《审查逮捕阶段律师介入机制的探索》，载于《国家检察官学院学报》第17卷第5期（2009年10月）。
[11]邵锋：《律师介入审查批捕阶段的价值分析》，载于《法制与社会》2009年12月刊。
[12]李钟、李佩霖：《审查批准逮捕听取律师意见制度探析》，载于《华东政法大学学报》2007年第5期；木红伟：《审查批准逮捕阶段听取律师意见制度构建》，载于《法制博览》2012年第11期。
[13]被害人作为刑事诉讼的当事人之一，其直接感受到案件的发生，因此，既然我国刑事诉讼法设定了人民检察院审查批准逮捕时可以询问证人等诉讼参与人这一环节，就应当设定可以询问被害人的环节。
